理论撷英
 
国有医院“拉统方”行为的刑法性质
 
日期:2012年12月19日   
     一.问题的引入

  2011年上海市虹口区人民法院判处了上海市首个国有医疗领域工作人员“拉统方”案件。某区街道社区卫生服务中心的网络管理员和信息管理员吕某 利用其管理本单位计算机和医药信息的职务便利,多次擅自对外提供药品用量等信息,收受医药销售代表给予的贿赂款两万余元。吕某最终被认定成立受贿罪。[2]

  但是在起诉和法庭辩论过程中,意见分歧明显:第一种观点认为,被告人的行为构成受贿罪。国家工作人员的本质特征是从事公务。所谓“从事公务”, 是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位,人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。被告人作为国有医疗机构的网络管理员和信息管理员,负责对本 单位医生用药情况等信息进行收集、整理、保存工作,这种工作是对本单位重要业务信息的管理工作,具有从事公务的性质,被告人的身份应当认定为国家工作人 员。第二种意见认为,被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人从事的工作不是刑法意义上的“从事公务”,而是“从事劳务”。作为医疗机构的网络管理 员和信息管理员,被告人既不能决定进多少药,也不能决定医生开多少药,其对国有资产的增值、保值没有任何关系,故其提供的是技术劳务。第三种意见认为, “拉统方”行为不构成犯罪。受贿的本质是权钱交易,国家工作人员将在从事公务中获得的权力寻租,收受对方财物。“拉统方”行为的实质是出售医生药品用量信 息,这与受贿罪权钱交易的本质不同。法无明文规定不为罪。且为医药企业业务员有偿提供药品用量行为的社会危害性尚不足以入罪,否则罪刑显然不相适应。

  针对此类案件,笔者进行了相关调研,发现各地先后判处了一批国有医院工作人员“拉统方”的案件,如河南省禹州市某医院内科药房主任等共4名药剂师受贿案[3]、浙江省系列“拉统方”案件[4]等, 法院均以受贿罪对被告人定罪量刑。可以看到,在此类案件中,受贿罪的主体从医院领导、药剂科主任、信息中心主任等扩展到药房中的药剂师、信息科科员、网络 管理员、会计等不具有领导职务的工作人员。后一类行为主体能否成为刑法中的“国家工作人员”是刑法理论和司法实务中争议较大的问题。因此,有必要对国有医 院工作人员“拉统方”的行为,从刑法理论上进行深入的系统化研究,明晰理论依据和认定标准,以更好的指导司法实践。

  二.“拉统方”行为的社会危害性及其刑法本质——权钱交易

  所谓“统方”,是指医院对医生用药信息量的统计。为商业目的“统方”,是指医院中个人或部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药量 信息,供其发放药品回扣的行为。从2004年起卫生部就提出加大纠正医药购销和医疗服务中不正之风工作的力度,要求对收受药品和医疗器材回扣、提取开单 费、统方费等问题开展自查自纠。[5]2010年卫生部进一步加大查办医药购销领域商业贿赂案件力度,坚决惩处商业贿赂行为。严禁医院为商业目的进行“统方”。[6]

  从司法实务看,统计医生用药信息量并擅自对外提供,进而获取医药代表给予的统方费用,已经成为医疗机构中某些工作人员的“生财之道”。拉统方行 为本身是否具有社会危害性,社会危害性的程度到底有多大,以及行为人通过拉统方行为获取不法利益的原因究竟何在?要回答这些问题,就应当了解我国现有医疗 体制的大背景。

  改革开放以来,我国医疗机构的体制发生了巨大的变化。国有医疗机构的组织性质是事业单位,他们可以获得政府财政拨款,属于“差额拨款的事业单 位”。但是,从公立医院的收入情况看,政府拨款在医院总收入中所占的比重越来越小,医疗服务收入和药品收入成为医疗机构最重要的创收来源。据统 计,2002-2004年,政府拨款在公立医院总收入中的比重基本在一成上下波动,药品出售收入的比重在43%上下波动,医疗服务收入的比重在45%左右 波动。[7]卫生部官方网站上公布的2010年公立医院收入信息[8]如下图所示。

  

                            2010年公立医院收入(节录)

   

  总收入(万元)

  医疗收入

  药品收入

  其他收入

  药品收入所占比重

  三级医院

    42249

  20805

  17903

  606

  42.3%

  二级医院

     6311

  2959

  2620

  98

  41.5%

  一级医院

     727

  296

  296

  25

  40.7%

 

     从上述2010年公立医院收入比重图可以清楚地看到,国有医院的主要收入来源有二:医疗服务收费和药品收入。由于医疗服务价格受到管制,因此药 品收入成为医疗机构最重要的创收来源。在这种医药一体、以药养医的模式下,医院作为药品销售的主要渠道,承担了主要的药品销售量。而作为药品生产、销售企 业来说,要想在激烈的竞争中脱颖而出,则必须打通医院的各个相关环节。

  具体而言,药品从生产、销售到进入医院,直至最终到患者手中要经过这样的过程[9]: 医药公司以较为低廉的价格从药品生产厂家进货或拿到代理权,以现金、实物、免费券等形式的回扣作为回报,到医院去推销这些药品。在进药环节,医药代表首先 要买通各科主任,由他们向医院提出进药申请,然后拜访药剂科主任、主管副院长、各药事委员会委员等,使采购申请得到批准,药品得以进入医院药库。在用药环 节,医药代表要疏通药剂科和药房的工作人员,让他们多进药。最关键的一点,要疏通各科主任和临床医生,让他们在临床诊疗过程中多开药。[10]即开方提成,圈内称为“临床费”,一般为药价的30%左右。[11]最后,给医生回扣,就要统计医生开药数量。要想获得确切数字还需药房帮忙。请药房的统计人员和电脑操作员,让他们统计医生的开药量,以便和医生之间进行“结算”,即“统方”。所支付的相关费用就是统方费。

  有观点认为,“拉统方”不过就是统计一下医院的用药量而已,本身的社会危害性有限,不需要动用刑法手段进行规制。笔者认为,必须将统方行为放在 整个医药购销贿赂链条中进行综合分析,才可能对该行为的社会危害性做出全面、客观的评价。医药购销领域的贿赂行为不仅涉及到权钱交易的问题,而且具有特殊 的社会危害性。第一,药品、医疗器械生产、经营企业和个人,为了推销自己的产品,以回扣或好处费等形式贿赂医务人员。[12]当 然这层层回扣最终都转嫁到患者身上,直接损害广大患者的利益;第二,一些医务人员由于收受好处,让一些质次价高甚至假冒伪劣的药品和医疗器械进入医疗机 构,致使医疗事故频发,造成极为严重的危害后果。第三,医疗购销领域的贿赂已经成为行业的“潜规则”,不仅损害患者的经济利益,而且败坏整个行业风气和社 会风气,加剧了医患矛盾,成为引发严重社会事件的导火索。

  可见,“拉统方”行为的社会危害性不仅体现在擅自对外提供用药信息,而且体现了权钱交易的本质。应将其作为整个医药购销贿赂中的一个环节,引起 高度重视并予以刑法打击。统观已发生的“拉统方”案件,可以发现大多具有以下特点:第一,以受贿罪定性的此类案件都发生在国有医院中;第二,案件的被告人 多数都有着与“统方”密不可分的职务或职责便利;第三,就被告人的身份而言,他们有的是信息科、计算机中心的工作人员或者负责人,有的是药剂师或者财务科 负责人。对于部门负责人而言,由于其负有对国有医院部分工作进行管理、监督的职责,应当认定为国家工作人员。而不具有行政职务的药剂师或网络管理员也一律 被视作国家工作人员。下文以国有医疗机构中的网络管理员为例,进一步探讨何谓“从事公务”。

  三.网络管理员是否具有管理、监督用药信息的职责是认定“从事公务”之关键

  关于“从事公务”的确切含义,在刑法理论界主要有以下三种观点:一是认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”;[13]二是认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”;[14]三是认为“从事公务”就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[15]一 般认为,公务行为一则应当具有管理性,即对公共事务进行管理;二则应当具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的,是一种国家管理性质的行为。那么,国 有医疗机构中的网络管理员负责整个医院计算机网络系统的安全保护管理工作,负责医疗机构信息的收集、整理和保存。这种活动究竟属于“公务”还是“劳务”?

  (一)管理职能的理解

  从字面意义上看,管理是指通过计划、组织、领导、控制及创新等手段,结合人力、物力、财力、信息等资源,以期高效的达到组织目标的过程。或者说,管理是组织为了实现既定的目标,通过管理功能即计划、组织、控制、领导与激励的有效发挥,进行最佳资源配置的过程。[16]管理学理论认为,管理有以下四项基本职能:计划职能——确定要达到的目标以及实现目标的方式;组织职能——对人力、财务、物质、信息和其他实现目标所需资源的分配与协调;领导与激励职能——运用影响力激励员工以便促进组织目标的实现;控制职能——对员工的活动进行监督,判定组织是否正朝着即定的目标健康地向前发展,并在必要的时候及时采取矫正措施。预算、信息系统、成本削减和纪律行为事实是管理控制常用的一些工具。[17]

  以上是管理学理论对“管理”一词所作的专业化解释。这一解释虽不能直接拿来界定刑法中“从事公务”中“管理”的含义,至少可以对此职能的理解起 到一定的指引和借鉴作用。结合刑法理论,笔者认为,“从事公务”中的管理职能,应当是代表国家行使管理公共事务的行为。这包含两个层面的涵义:第一,“公 共事务”的范围应采广义说。刑法理论对此有不同看法:一种意见认为,在刑事法律领域,“公务”应作狭义理解,只应包括公法事务,即以国家之名、政府之名而 为的行为,而不应从广义解释为公共事务,因为凡有益于公众的皆为公务,范围过分宽大,与刑法本意不符。[18]另一种意见认为,我国有关立法和司法解释历来都没有要求“公务”是“仅限于国家公共管理的事务”。[19]笔 者同意后一种观点,公务包括国家的公共管理行为,但不限于此。随着我国政治经济体制的改革,传统的“大政府”管理模式发生了很大的变化。社会承接起政府 “退卸”下的部分公共职能,并通过大量的非营利组织得以实施。从社会实际情况出发,公共事务不应当也不可能仅限于公法事务。第二,这种管理行为必须能够影 响、控制行为对象。

  具体到网络管理员,他受医疗机构的聘任负责对管理信息的收集、整理和保存工作。这种信息整理工作是否属于“从事公务”中的“管理”职能?有观点 认为,既然行为人在工作中能够接触到整个医疗机构的用药信息,并且负责对信息的整理和保存,这自然属于医疗机构中的信息管理工作。因为其他工作人员只能知 道自己或者很小范围内的用药信息,不可能了解其他人或其他部门的详细情况。而网络管理员则负责对整个医疗机构用药信息的数据汇总和整理工作,这自然是一种 信息管理工作。也有观点认为,这只是一种技术工作,属于劳务行为,不具有管理公共事务的性质。

  笔者认为,对于网络管理员的工作性质不能一概而论,应当视案件的具体情况具体分析。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“从事公 务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有 财产的职务活动……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务”。也就是说,公务是一种职务性的公 共管理活动,不包括技术性的公共服务活动。具体到网络管理员,如果医疗机构对网络管理员的职责要求仅仅是对医院用药量进行汇总、整理和保存,则很难认定这 项工作具有“管理”性质。这实际上就是,行为人利用自己在计算机技术方面的特长和优势,负责医院整个系统信息表的汇总和生成。工作实质是利用计算机汇总制 表。以往医院里没有计算机的时候,可能是通过手工计算的方法整理,而现在利用计算机作为工具进行统计。行为人对此信息只有复制、汇总的义务,而没有影响、 控制该信息的职责。换言之,行为人在这项工作中只是提供技术服务,不负有监管他人工作的责任。尽管网络管理员实施了整理、汇总、保存数据信息的职责行为, 但这种职责行为不具有公共管理的性质,只是一种技术服务工作。因此,不能认为是“从事公务”,而是“从事劳务”。

  但有的情况下,医疗机构的规模很小,聘请了一个网络管理员,但赋予了他多项职能。既要负责整个医疗机构计算机系统的安全和正常运转,还要汇总信 息数据,并对该数据进行分析、比对和监督。一旦发现医生用药有超量或其它异常情况,要及时上报和提出警示,并确保统计数据的真实性、安全性和保密性等等。 这就不仅仅是提供技术服务的问题了。在上一种情况下,网管只是操作计算机的技术人员,对数据本身不负有监管职责,就像打印机复制数据一样。当网管被赋予了 分析、管理数据的职责时,就具备了管理、监督的职责。这种行为就不仅仅是生成数据,而且会影响到医院的具体用药情况,会影响到医院的运转状况。而且当发现 某种药品的数量出现异常情况时,网管有权采取相应的措施。这种行为对他人已经发生的用药行为有监督权限,并对后续用药行为具有实际的影响力。同时,医院管 理人员也会据此来决定、调整采购药品的数量和品种,从而进一步对整个国有资产生成影响。因此,对该医疗机构中的数据信息负有管理、监督、控制职能,就是一 种管理行为。此时网管的工作就属于“从事公务”。

  (二)公务与劳务的区别在于对国有资产是否具有监管职责

  有观点认为公务和劳务的区别在于:一是劳务活动同所有制性质没有直接关系,而公务活动在个体、私营单位中就没有存在的余地;二是劳务活动与管理 国家、社会公共事务没有直接联系;三是主体身份不同,从事公务的人员一般都具有有关单位或部门的任命或聘任手续以及其他相关的法律手续,并且按照其一定的 授权范围行使自己所拥有的职权,而劳务活动者则没有这些相关手续,也无因此而产生的一定范围内的职权。[20]

  笔者认为,上述观点从客观表现角度分析了公务与劳务的区别。除此之外,两者还存在以下根本差别:

  1.职权的问题。对于公务而言,“公务”本身不仅仅是国家、法律要求个人履行的职责、义务,同时是一项职权、权力。即国家或者单位代表国家赋予 行为人一定的权限,使其可以在权限范围内履行一定的管理、监督、组织、领导职能。这种赋予在客观上应当有一定的表现形式,但不限定于法定形式。可以是任 命、聘任等履行法定手续的情形,也可以是指派、实际管理等未经过法定程序的情况。也就是说,从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能,从事公务本身并 不应受取得从事公务资格的方式的限制,与行为人的编制无关,也不应受到在何种单位从事公务的限制。行为人无论具有什么身份,只要其依法从事公务,就应认定 为国家工作人员。劳务则是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作等。行为人通过自己的技术或体力等完成规定的工作。这只是一种责任、义务要求而 不是一种权力。例如负责汇总、整理用药数据的网络管理员,只有利用自己的计算机技术完成表格的义务,而没有对该数据进行管理、监督的权力,因而属于劳务活 动。如果网络管理员身兼数据统计、汇总、管理、监督的职责,这里的监督、管理就不仅仅是其必须履行的义务,而要以法律赋予其相应的权限为前提,如此才可能 完成和实现。

  2.就管理的组成而言,应当具备管理主体、管理客体、组织目的和组织环境四个要素。公务活动能够完全满足以上要求,回答在什么样的情况下,出于 何种目的,由谁管谁的问题。还是以网络管理员为例,当其被赋予了管理职能时,为了维持整个医疗机构的正常运营,行为人必须对整个数据报表进行分析、比对。 一旦发现用药量的异常情况,应当及时向上反映。这种反映可能会影响到下一阶段该药品的使用情况。这就是一种管理活动;而未被赋予管理职能的网络管理员只负 责数据的整理工作,虽然其经手了数据,但其对数据信息没有管理权限,往往该项管理、监督职能由单位的其他部门负责。这样就不能满足主体、客体和目的等管理 要素。因此,从事公务会涉及到管理者与被管理者的问题,而从事劳务的则只属于被管理者。

  3、公务活动可能影响到整个国有资产的保值、增值,而劳务不会。公务活动是代表国家行使对国有资产的管理工作或者部分工作,目的是为了维护、保 证机构的正常运转。就网络管理员而言,有观点认为,这种数据统计对于国有资产的保值、增值没有影响,因而这种活动不属于从事公务。笔者认为,单纯的数据统 计本身不会对于国有资产产生直接的影响,但对于数据信息的管理、监督工作就会影响到国有资产的运转。一则信息管理本就是医疗机构日常管理中的重要环节、部 分。根据现代医院管理理论,我国医院人员的职类大体上可以分为五类:卫生技术人员、工程技术人员、党政管理人员、信息管理人员及经济管理人员、工勤人员。[21]信 息管理自然会影响医疗机构的正常工作;二则,网络管理员对于用药信息量的监控,可能会影响到具体部门或个人的后续工作,可能会影响到具体的进药品种、进药 量、用药量等等,而进药量、用药量的大小会直接影响到医疗机构的业务收入。因此,把这种信息监控行为放在整个医疗机构运营中进行系统分析,自然会影响到对 国有资产的保值、增值。而劳务仅仅是对数据的汇总、整理和保存,这种没有管理内容的纯技术性服务、工作不会影响到国有资产的保值、增值问题。

  最后,需要强调的是,随着社会经济和科学技术的进步,相对于以往传统意义上的管理工作,现代管理有了新的发展。即现代管理与技术手段的关系愈加 紧密,新型的技术手段成为完善、加强管理工作的工具和手段。两者之间的关系并非相互排斥。现代管理者为了能够更好的履行职责,也不断的更新知识、提高各方 面技能。如何更好地运用高新技术进行管理也是今后面临的挑战。有观点认为,只要涉及到技术方面的工作都属于劳务工作,因为这种工作只是通过技术提供的一种 社会性服务,与传统意义上的管理工作相去甚远。笔者认为,是否从事技术性工作并不是区分“公务”与“劳务”的根本。技术性工作可能与管理工作结合在一起。 不能因为在工作中加入了技术性工作的成分就否定了管理工作这一本质内容。当技术工作是管理工作的手段、桥梁时,应当将整体视作“管理”工作,即公务;只有 工作整体都是技术性工作时,才属于劳务,即纯技术性工作。所以,网络管理员虽然是为单位提供了技术性的服务,但还要看它是否被赋予了信息管理、监督的职 能。当其具有管理职能时,应当视作国家工作人员。

  那么,当技术工作与管理工作相结合时,是否要区分两者之间的比例大小?如果技术性工作的程度高,就整体视作劳务?还是如果管理工作的比例高,就 整体视作管理工作?笔者认为,就社会经济的发展趋势来看,科学技术在管理工作中所占的比例可能会越来越高。国家机关、国有公司、企业、事业单位等其他单位 也会与时俱进,加大在科学技术方面的投入,提高科学技术在现代管理中的比例,加强对技术的运用。因此,无需对技术在管理工作中所占的比例做出严格的限定, 只要技术工作是为管理工作服务的,或者是管理工作的手段,就应当认可该项活动属于“管理”工作,而不能认为技术含量的提高就一概抹杀了管理工作的实质。具 体到网络管理员,当其被赋予管理、监督职能时,不能因为行为人只是一个懂电脑的技术员,而否认管理、监督工作的“公共管理性”。

  四.对刑法体系协调性的思考——罪刑相适应原则的具体运用

  对于网络管理员通过“拉统方”行为收受贿赂案件的认定,笔者认为,应视案件的具体情况具体分析。如果国有医疗机构中的网络管理员仅仅利用计算机 技术负责本单位信息数据的汇总、整理和保存等工作,也就是为单位提供纯粹的技术服务,其工作属于“从事劳务”。利用自己的职务便利,统计、整理用药量并擅 自提供给他人,从而获取不法利益的,应以非国家工作人员受贿罪定罪处刑;如果国有医疗机构中的网络管理员被赋予了除统计、整理之外的管理、监督职能,则不 能将其工作仅仅理解为技术性服务工作,而应当看作是医院管理工作的一部分,具有从事公务的性质。行为人利用职务便利拉统方并获取贿赂的,构成受贿罪。

  对于构成受贿罪的这部分案件,有观点认为,从罪刑相适应原则的角度出发,这种认定似乎不太妥当。理由如下:第一,最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条第三款规定:医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器 械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。从行为的社 会危害性上看,医疗机构中的医务人员利用开处方收受贿赂的行为显然比网络管理员有偿提供医院用药量行为的社会危害性要大得多,前一种行为才是刑法中应当予 以严厉打击的对象。但是医生按照非国家工作人员受贿罪认定,网络管理员定性为受贿罪,显然不能体现罪责刑相适应的原则;第二,刑法对于出售信息的行为通过 设置专门罪名予以定罪处罚。如第253条之一规定的出售、非法提供公民个人信息罪,第177条之一规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。相比较出售公 民个人信息的行为,网络管理员只是有偿提供了医院的用药量信息,后者的社会危害性显然小于前者。刑法对于前种行为尚且规定了较高的入罪门槛,后者以受贿罪 认定显然不甚妥当。

  笔者认为,从量刑均衡性角度考虑个罪的认定,并系统考虑类罪认定中的体系问题是有必要的。否则单纯为了解决个罪,而打破类罪量刑的均衡性是不妥 当的。举重以明轻是我们在进行类罪比较重常用的方法,但这个方法的适用应当有一定的限制条件。最基本条件就是相比较的不同个罪之间应当具有比较的可能性, 或者说应当具备可比性。具体到上面提到的几个罪名:第一,医疗机构中的医务人员是否属于国家工作人员?如果属于国家工作人员,那么在采购活动中索贿或者收 受贿赂的,成立受贿罪。不属于国家工作人员的这部分医务人员,在为患者提供医疗服务过程中,利用开处方的权利获取贿赂的,则成立非国家工作人员受贿罪。这 种开处方行为是否属于“从事公务”?笔者认为,医生开处方的行为仅仅是向患者提供技术服务的行为,不涉及到代表国家行使管理公共事务的职能。最高人民法院 编写的《刑事审判参考》中也持相同的观点,认为医生的处方行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质。因此,不符合受贿罪的主体特征。[22]而网络管理员向医药代表拉统方收受贿赂的行为,则要视网管本身是否有管理职能有所区别。当网管本身具有管理职能时,上述行为显然具有权钱交易的特点,因为此时的网管不仅是电脑技术人员,同时还是信息管理人员。对这类人员认定为国家工作人员并无不妥。

  第二,网管拉统方受贿行为与出售公民个人信息行为的比较,是从非法提供的信息对象这一角度出发的。的确,从信息本身来讲,医院用药量信息与公民 个人信息相比,显然后者的法益更为重要。但是,这两个罪名处罚的立足点显然是不同的:前者处罚的是医疗购销领域中的权钱交易行为,也就是说,统计医院用药 量的行为本身是没有问题的,这也是网管的工作之一,但是不得以商业目的擅自向外提供该数据;后者的重点则在于对公民个人信息的保护。因此,这两个罪名实际 上不具有可比性。

  结语

  应当看到,我国医疗体制改革在进行的过程中遇到了很大的挑战与难题。“看病难”、“看病贵”在很大程度上导致了医患关系紧张,这是影响国计民生 的头等大事。而医疗购销领域中的贿赂行为在相当程度上助推、加剧了这一严重后果的产生,具有极大的社会危害性,应当予以严厉打击。从目前的案件调查情况 看,医疗购销领域的窝案、串案很多,有些医疗机构的领导人、部门负责人、医务工作人员或其他人员与医药代表在购销过程的不同环节相互配合,相互协作,达到 了双赢甚至多赢局面,但将最终的负担全部转嫁到患者身上。拉统方行为作为其中的一个环节,应当引起学界和实务界的高度关注与重视,对于触犯刑事法律的行为 应当在罪刑法定原则的框架下正确适用法律。当然,同时也应当看到,要想从根本上解决这一体制性问题,单靠刑法是无能为力的。加强行业自律和医疗机构行风建 设,从源头上遏制医药购销领域商业贿赂行为,规范、严格行业操守,才可能维护广大人民的正当利益,保证医疗机制的正常运转。

  

  

  

  

  


 

  [1]作者单位:华东政法大学、上海市杨浦区人民检察院。本文是上海市重点学科建设项目(学科编号:530901)的阶段性成果。

  [2]参见上海市虹口区人民法院(2011)虹刑初字第668号刑事判决书。

  [3]徐 某是禹州市某医院的院部内科药房主任,其主要职责是带领药房工作人员做好药品划价、调剂药品及从库房领取药品并监督药品的销售等。由于工作性质,徐某与药 商时有接触。2004年元月,经常往该医院销售新特药的药商王某、郭某等人,通过熟人找到徐某,请徐某帮忙给他们统计一下推销的新特药的月销售量,并暗示 会给徐某好处费。徐某便与药房的同事们共商“大计”。统一思想后,徐某便与药商联系。每到月底,徐某与药房的其他人员及时统计出相关药品的销售量,药商也 会准时将一个装满回扣款的药袋送给徐某。从2004年1月到2005年7月,他们先后统计过57种药品,收取回扣72466.85元。 禹州市法院审理后 认为,被告人徐某等4人身为国有事业(人民医院)工作人员,利用职务上的便利,为药商谋取利益,非法收受药品回扣,其行为均已构成受贿罪。鉴于被告人认罪 态度较好,有悔罪表现,且赃款已全部退缴,可酌情从轻处罚。判处其有期徒刑1年6个月至1年不等,均适用了缓刑。(齐光辉、时天保:《禹州四药剂师集体吃 回扣 近千页明细表为证》,http://www.chinacourt.org/ article/detail/id/

  254061.shtml,2012年3月12日访问。)

  [4] 2007年底,浙江省德清县检察院立案查处了该省首例“统方”受贿案。经查明,2004年初至2006年6月,费某在担任德清县妇幼保健与中医院信息科副 主任期间,利用管理全院信息工作的职务便利,为药商统计提供各个医生所开处方笺中有回扣药品的实际用药信息量,并收受药商贿赂5.29万元,被法院判处有 期徒刑4年。(《网曝宁波药品回扣清单续:11人涉嫌受贿行贿被起诉》,http://www.clinphar.cn/forum.

  php?mod=viewthread&tid=148272,2012 年3月12日访问。)

  2008年,浙江省海宁市检察院立案查处了海宁市人民医院信息科科员王某为多名医药代表提供“统方”,收受好处费14万余元的受贿案件。作为信 息科科员,王某主要负责电脑硬件、软件和网络等管理工作,同时对医院的财务资料、病人资料、人事资料、药品及医疗设备的采购资料、医生用药量资料等负有管 理责任。(《浙江受理一医务人员出售医院统方数据受贿案》,http://news.qq.com/a/20080707/001608.htm,2012 年3月12日访问。)

  2010年,浙江省杭州市上城区、西湖区检察院立案查处了9名涉及“统方”贿赂案件的犯罪嫌疑人。被告人的身份有的是计算机中心副主任、信息科科员,有的是财务科副科长、药剂科药剂师等等。(《网曝宁波药品回扣清单续:11人涉嫌受贿行贿被起诉》,http://www.clinphar.cn/forum.php?mod=viewthread &tid=148272,2012 年3月12日访问。)

  [5]《全国卫生系统纠风专项治理工作会议召开》,http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/html

  files/wsb/pzcjd/200804/21323.htm,2012年3月20日访问。

  [6]白剑峰:《卫生部禁止医院统计用药量 受贿医生或取消执业资格》,《人民日报》2010年11月17日。

  [7]转引自顾昕:《中国医疗体制改革:现状与挑战》,《中国经济报告》2007年第6期。

  [8]《2010年全国医疗服务情况》,http://www.moh.gov.cn/publicfiles///business/cms resources /mohbgt/ cmsrs-

  document/doc12294.pdf,2012年2月25日访问。

  [9]据 统计,目前所用的药物中80%为政府招标药,每一种新药要进入医院都得经过以下程序:医生报科室,由科室向院药事委员会提出申请,院药事委员会研究同惫后 报政府招标办,由政府统一进行招标采购,只有通过这样的程序,药品才能用到病人身上。根据规定,药厂不能与医院和用药单位直接进行采购,必须通过招标公司 主持药品集中招标。因此,一个药品要到达患者手中往往要经过生产厂家——全国、省、地市级代理——政府采购招标一一医药公司——医药代表——医院——医生 等层层利润分配。(王名湖、王军:《遏制医药行业商业贿赂犯罪蔓延的高峰期》,载中国法学会犯罪学研究会编:《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集 (下册)》2007年版。)

  [10]姚勇:《国有医院工作人员受贿犯罪研究》,清华大学2007年法律硕士学位论文。

  [11]王名湖、王军:《遏制医药行业商业贿赂犯罪蔓延的高峰期》,载中国法学会犯罪学研究会编:《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集(下册)》2007年版。

  [12]有 报道称,除去医院销售药品这个环节,整个医药产业链现在的利润是这样分配的:20%属于厂家(包括生产成本),一级、二级医药公司每层赚6%,其余的 60%都是医药代表和医生。(王名湖、王军:《遏制医药行业商业贿赂犯罪蔓延的高峰期》,载中国法学会犯罪学研究会编:《中国犯罪学研究会第十六届学术研 讨会论文集(下册)》2007年版。)

  [13]张穹:《修订刑法条文实用概说》,中国检察出版社1997年,第111页。

  [14]刘家琛:《新刑法条文释义》,人民法院出版社I 997年版,第1660页。

  [15]赵秉志:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年,第780页。

  [16]侯清高:《管理学》,世界图书出版西安公司2004年版,第8页。

  [17]侯清高:《管理学》,世界图书出版西安公司2004年版,第10页。

  [18]马庆炜、张冬霞:《对刑法第93条中“从事公务”的理解——兼论国家工作人员的立法完善》,《中国人民公安大学学报》2005年第5期。

  [19]杨威:《“从事公务”问题刍议——由医生利用处方权收取回扣行为定性问题引发的思考》,《中国刑事法杂志》2004年第5期。

  [20]冯振东:《国家工作人员的本质特征界定》,《中国检察官》2006年第12期。

  [21]丁涵章主编:《现代医院管理全书》,杭州出版社1999年版,第16页。

  [22]逄锦温:《〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第66集,法律出版社2009年版,第73页。

 
 
 
 
 
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