理论撷英
 
分散抑或集合——对我国检察机关诉讼监督权配置模式的思考
 
日期:2012年12月19日    作者:黄翀 张雅芳
       检察权具体权能的划分素有争议,但主流学说都将诉讼监督权作为一项单列的权能。检察机关诉讼监督权的配置是一个老而弥新的理论和实践命题。在检察机关内部,诉讼监督权采取了分散型的配置模式,即将其配置给了不同的部门:侦查监督部门行使立案和侦查活动监督权;公诉部门行使侦查和审判活动监督权;监所检察部门行使刑罚执行监督权。96年刑事诉讼法修改后,以检察官该不该起立为肇始,人们从法、检冲突的司法现实入手对检察机关诉讼监督权的分散型配置模式提出了质疑。近几年,在强化检察诉讼监督的语境下,诉讼监督权配置又成为热议的话题,其中,检察机关内部诉讼监督部门单立被作为一种改革思路提出,并为个别检察院所实践。与以往的诉讼监督职权配置模式相对照,笔者将其称为集合型配置模式。

  检察机关诉讼监督权配置模式之“变”是极富思辨性的理论命题,争议很大。诉讼监督集合型配置理论缘起于对检察诉讼监督的质疑,它满足了检察诉讼监督自洽解释的需要,但遵循新的解释路径,分散型诉讼监督配置模式亦可得到较为圆满的理论阐释;以强化诉讼监督为旨归,在集合型诉讼监督配置模式的实际效果与制度预设存在偏差的情况下,目前应重新认识分散型诉讼监督权配置模式的价值,并对它进行改革完善。

  一、从分散到集合:配置模式变革的理论缘起

  对检察机关诉讼监督权分散型配置模式的质疑发酵于96年刑事诉讼法的修改,讨论集中在公诉权和审判监督权的兼容问题。“修改后的刑事诉讼法把控、辩、审三方的对抗制以刑事诉讼基本法的形式固定下来,从而对原有的公诉制度产生了前所未有的冲击,使人们把焦点更多地放在了‘一肩双能’的公诉人身上……人们对新的模式下控、辩、审三方的关系尤其是公诉方的地位和作用问题产生了诸多的争论,就公诉权与审判监督权合于公诉人一身的现行法律规定提出许多质疑。”质疑包括三个方面:

  第一,公诉权和诉讼监督权的重叠冲击审判至上。在现代刑事审判的三角形结构中,审判方处于结构顶端,因享有裁判权而对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响。个案中的检察官集公诉权和监督权于一身,公诉庭审活动中,作为公诉人其要服从法官的指挥,但作为监督者又意味着法官要受制于己。监督权事实上让检察官成为“法官之上的法官”,冲击审判至上的庭审理念,使得一定程度上起诉权与判决权合二为一了。

  第二,公诉权和诉讼监督权的重叠损害控辩平等。控辩平等要求代表国家追诉的侦控机关与作为个人应诉的犯罪嫌疑人、被告人之间应当在地位平等、权利对等的基础上,展开对抗求证活动。个案中的检察官既行使公诉权,又承担监督权,不仅会导致被告一方的诉讼行为受其监督,形成在法庭上控辩双方事实上的地位不等,也会造成审判者的心理负担使其更倾向于接受控方的意见,损害审判中立。控辩平等在现有的检察职权配置下受到了消解。

  第三,公诉权和诉讼监督权的重叠导致角色混乱。个案中的检察官担任了两个相互冲突的角色,作为控诉者,他具有追求对被告人定罪的利益倾向;作为监督者,他又必须摈弃个人意见和利益,保持客观公正的立场。检察官心理上往往更倾向于控诉者角色,并将追求被告人定罪作为其职业利益的最高体现,在这种情况下,再要求其负起监督职责,纠正不利于被告人的诉讼行为显然不切实际。

  检察机关不同权能的叠加行使是诉讼监督权分散配置模式下的产物。上述对检察官同时行使公诉权和诉讼监督权的质疑究其实是对诉讼监督权分散型配置模式的质疑。为回应这种质疑,“公诉权和审判监督权分离”理论被旗帜鲜明地提出,并被看作是达致诉讼监督理论圆满解释的唯一途径。该观点认为:其一,权能分离将实现诉讼构造平衡。个案中的检察官行使公诉权时不再具有监督者身份,有利于维护审判至上,避免出现“法官之上的法官”;也可让控辩双方的地位回归平等,实现控辩平衡。其二,权能分离将消除检察官的角色冲突。诉讼监督职权从公诉权中抽离,由单一的部门集合行使可使检察官个体的角色更为单一,既有利于增强公诉职能,也可加强法律监督的力度。“将刑事审判监督从公诉职能中剥离、分立出来,相对超脱于具体审判活动,相对游离于审、控、辩三角形审判关系格局之外,与诉讼各主体保持均等的司法上的心理距离,以一种客观、公允的心态进行监督。这种监督是一种法定的、主动的、同步的专门性司法监督,与审、控、辩三方的特定组合关系共同构成一种高低有序、以点控面的立体刑事审判结构,既监督审判者、被告方及其他诉讼参与人,又监督公诉人。”

  诉讼监督集合型配置理论在公诉权和审判监督权分离理论基础上发展而成,其认为,诉讼监督权在同其他各项检察权能分离后析出的立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督职责应交由新设的部门统一集合行使。该理论的基调是避免角色冲突,防止既当运动员又当裁判员,优化检察权的权能行使。

  诉讼监督集合型配置理论的发展路径表明,其是一种在回应检察机关诉讼监督质疑中发展起来的回应性理论,而不是对现有制度的解释性理论;以此理论为支撑的集合型配置模式是以诉讼监督理论自洽为前提的制度改造。

  二、从问题到效果:配置模式变革的综合考量

  理论体系的自洽与圆满并不能证明以此为指导的制度变革的正当和有效性。诉讼监督权集合型配置模式要成为值得推广的制度实践,还需经由“问题”到“效果”的综合考量。即中国眼下检察诉讼监督的主要问题是什么?诉讼监督模式的变革是否有助于解决这些问题?一言以蔽之,衡量诉讼监督权集合型配置模式的效果,应以其实现检察机关充分、有效履行诉讼监督职能的目标程度为标准。

  作为热点问题,检察诉讼监督已累积了众多研究成果,立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督所存在的问题已得到充分讨论,并在许多方面达成了共识。遵循从问题到效果的分析路径,所有诉讼监督中存在的主要问题应该一一列出,并对照“集合型”配置模式,探讨其对这些问题解决的助益。但囿于篇幅所限,本文将放弃这种全面性的讨论,而改由针对刑事审判监督进行重点讨论。这样做的一个考虑是,“集合型”配置模式的提出肇始于公诉权和审判监督权行使时的“矛盾”,作为一种针对性的改革方案,其对解决刑事审判监督问题的助益性可以很大程度上反映这种制度变革的有效性。

  根据研究,目前我国检察机关在刑事审判监督方面存在的问题主要有以下几点:

  第一,刑事审判监督范围存在空白点。目前,对刑事自诉案件、刑事附带民事诉讼案件,由于刑事诉讼法没有作出规定,检察机关难以发挥监督职能。

  第二,缺乏操作性规定,有些监督形式形同虚设。其一,检察长列席审判委员会的权力行使不够。其二,实行书面审的上诉案件,不通知同级人民检察院参与审理,出现审判监督的空当。其三,对法院自行决定再审、对法官的庭外活动、对法院适用或变更强制措施等监督工作,基本上没有纳入监督的视野。

  第三,现有的审判监督方式效果不佳。其一,抗诉率低,改判率低;其二,检察机关的《检察建议书》和《纠正违法通知书》缺乏应有的强制力。

  笔者认为,扩充审判监督范围、细化操作规定,落实监督形式、赋予监督手段更多的强制力,并不必须经由诉讼监督集合行使实现,也就是说,如果仅以解决上面归纳的审判监督问题而言,审判监督权由单设的监督部门行使并不见得比公诉部门行使更有优势。

  诉讼监督权集合行使直接带来的第一个变化是,公诉人行使公诉权时不再具有监督者身份,这被认为可以避免检察官凌驾于法官之上。在诉讼监督权集合行使的方案中,公诉检察官和监督检察官同时出席庭审,公诉检察官负责公诉,监督检察官负责庭审监督。此处,笔者将论证若法官主持庭审出现程序违法,监督检察官无论采用何种方式处理,都将背离制度预设。处理方式一:监督检察官当庭责令法官纠正,则其真正变为了“法官之上的法官”。有学者将此种情形称为“审理实体犯罪行为的法官”和“审理程序违法行为的法律监督人”的双重裁判主体结构,不但法官的审判权被分割,并且会造成被告方面对双重裁判主体的困惑和不平等。处理方式二:监督检察官在庭后指出法官程序违法,这就和现行的做法无异,单设监督检察官沦为理论上的宣示,看不出其实际的意义。

  诉讼监督权集合行使直接带来的第二个变化是,避免公诉检察官监督者身份带给法官压迫感,实现审判中立。一个经常被提到的论据是,中国的无罪判决率极低,法官对公诉意见的高度接纳一定程度上缘于检察官对法官的压迫性关系。且不论无罪判决率低的成因极其复杂,单就法官对检察官意见的高度重视而言,其不是缘自检察官的监督者身份,而是由法院内部不科学的绩效考核制度所致。法院内部的考核制度将检察机关的抗诉率列为法官考核的“硬指标”,这关系到法官的工资、奖金以及未来的职务升迁,这直接造成法官为了避免被抗诉不得不高度重视检察官的意见。这也就是说,只要法院内部的考核方式不发生变化,单单将诉讼监督权集合行使,公诉检察官不履行监督职责无法改变法官对检察官的“亲近”。

  公诉权与审判监督权分离被认为能还原诉讼的三角形结构,实现控辩平等和审判中立,但从上文的分析来看,它无助于实现上述目标。另一方面,审判监督实践中所直接面临的监督存在盲点、监督手段不够丰富、效果欠佳等问题也无法经由诉讼监督权配置模式的改革而解决。以此,笔者认为,作出这样的结论是审慎的,即诉讼监督职权的配置模式变革(由分散型到集合型)没有实现其欲取得的效果,也无助于解决现行诉讼监督中所存在的问题。

  诉讼监督模式的变革不应仅仅看上去很美,而要有助于解决实践中所面临的“真”问题。以此考虑,诉讼监督权集合型配置模式值得我们谨慎对待,至少在目前其不是一项值得推广的较之现行更优的制度。当然,它显然具有达致诉讼监督理论自洽的价值。不过,下文将论证分散型监督模式并非不能回应现在的理论质疑,我们其实并不需要为了达致所谓诉讼监督理论上的自洽而改变现行的诉讼监督权配置模式。

  三、从实践到理论:分散型监督模式形而上的思辨

  诉讼监督权分散型配置模式被认为和既往的诉讼理论存在着抵触。作为现行的制度性实践,诉讼监督权分散型配置模式得不到应有的理论支撑而面临正当性不足的质疑。但事实上,换一种解释路径,诉讼监督权分散型配置模式可跳出以往的理论桎梏,实现和经典诉讼理论的对接。

  我国检察机关所享有的法律监督职权是一元分立的国家权力结构模式下的巧妙制度安排。检察机关虽为法定的监督机关,但它对审判机关的监督乃是一种平等主体之间的监督,此监督和上对下的单向监督存有不同。检察机关的监督只是一种有限监督,主要表现为其只具备程序启动权,而绝少有直接纠正其他公权力决定的权力。如检察机关可以对法院的判决提起审判监督抗诉,但是否改判仍需要法院重新审理后独立作出决定。在此种制度设计下,真正的最高监督机关是人民代表大会,检察机关对法院的监督是一种有限的受到牵制的监督(这种监督受到人大监督,受监督者对检察机关也拥有反方向的弱制约),它并不具有损害审判独立的压迫性力量。诉讼监督权分散型配置模式下,检察权的诉讼监督权能往往和其他权能存在着叠加行使,即便如理论推导所怀疑的那样,个案中的检察官在承担两项权能时,更容易倾向于犯罪追诉者角色(更何况检察官有客观公正义务要求并不会如此),从而将监督权作为公诉权实现手段,但只要这种监督权在制度预设中是节制而温和的,个案中的检察官不会凌驾于法官之上,从而冲击法官的审判权威。

  检察官在追诉犯罪时承担了客观公正义务,正是此一点决定了表征程序公正的控辩平等是检察官所要致力维护的对象。客观公正义务“要求检察官为了实现司法公正,在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观立场上进行活动,努力发现并尊重案件事实真相。”此项义务不仅是实行职权主义诉讼模式的德国、法国、西班牙、希腊等国检察官需要遵守的行为准则,即便在实行当事人主义诉讼模式的英美等国,检察官亦须遵守之。美国历史上联邦最高法院大法官萨瑟兰说:“美国检察官不是争议的普通一方当事人代表,而是主权的代表,他负有不偏不倚公正行使职权的义务。因此,他在刑事检控中的利益不是赢取案件,而是保证司法的公正。也正因为如此,从一种特定和明确的意义上讲,他是法律的仆人。法律的双重目标是既不能让有罪者逃脱也不能让无辜者遭受惩罚。检察官可以全力以赴地指控犯罪,事实上,他也应该如此做。但是,当他重拳出击指控犯罪之时,也不能任意为之不顾规则。避免使用错误的手段去追诉犯罪,与用尽合法的手段寻求公正的判决一样,二者同属检察官的职责。”在我国,正是检察官的客观义务,使得检察官要以“法律守护者和公共利益代表的身份审视诉讼程序的运作,既要确保通过诉讼程序能够发现案件事实真相,体现实体正义,又要确保程序本身运作的正当性”,控辩平等是程序运作正当性的当然要求,检察官在追诉犯罪时也应是控辩平等的维护者,而不是破坏者。另一方面,作为一种共识,诉讼监督的对象是法官手中的公权力,而不包括被告方的行为,“审判监督不涉及被告方,也就不存在破坏控辩平等之可能”。

  检察权所包含的公诉权能天然地具备监督的属性,其和诉讼监督权从本质上来讲并不是异质的权力,这决定了诉讼监督权和其叠加行使时可以和平共处。现代检察制度起源于法国,它是废除纠问式诉讼的产物,其创设的目的即是通过控审分离防止法官的集权擅断;后经德国的发展,该制度又被注入了控制警察活动合法性的功能。检察制度的发展历史表明,检察官的基本功能被定位于“国家权力之双重控制”,公诉是对警察侦查权和法官审判权的双向监督,公诉权含有法律监督的属性。公诉权和诉讼监督权在监督属性上的同质性,决定了其相互叠加行使时并不会因为矛盾而此消彼长,或如同某些论者所担心那样,两项权能的功能都没有得到发挥。恰恰相反,两者还有相互助益的作用。“监督是内容,是目的;诉讼是形式,是载体。监督职能必须以诉讼职能为基础,为条件,诉讼职能是监督职能借以发挥的必要途径和手段。”正是因为这种紧密不可分的关系,集合型诉讼监督模式下,最难解决的问题恐怕就在于监督信息的来源问题,因为监督者并不参与诉讼活动,监督信息的不全面亦或获取的高成本就难以避免。

  理论研究表明,诉讼监督权分散型配置模式当初所受到的质疑并非在理论上不可解释,其同样可以和既存的诉讼理论实现对接,形成自洽的逻辑空间。如果此种分析成立,分散型监督配置模式的价值就要重新得到认识。以实现法律监督权的充分行使为目标,笔者倾向于继续沿用此种诉讼监督权配置模式,而不是用理论支撑不足且实践效果欠缺的集合型诉讼监督模式对它进行替代。

  四、结束语:一个未尽的思考

  在对检察诉讼监督的质疑的回应中,诉讼监督权集合型配置模式理论形成并发展。但作为制度实践,诉讼监督权集合型配置在制度预设和实践效果上存在偏差。事实上,该模式还面临监督信息来源、职能机构调整所带来的人员配给等诸多问题,但囿于篇幅,并照顾到主题的集中性,并没有在此进行讨论。笔者认为,诉讼监督权分散型配置模式和既往诉讼理论的紧张关系,借由解释路径的调整可以得到调和,此种模式的价值应重新得到认识。笔者倾向于主张对诉讼监督权分散型配置模式保留。不过,其作为现实的制度在运作过程中显现的某些监督不力(如前文所提到的监督存在盲点、监督效果不佳等)亦是不争的事实,如何完善之是一个留待继续思考的问题。特别是在完善的对策中,笔者注意到强化诉讼监督的强制力被诸多论者所提及,但我国在设计检察监督权时本不欲其成为一种实体性权力。此种矛盾说明,我们在诉讼监督权的特性(刚性权力还是柔性权力)等基本问题上还需达成共识,这些基本问题由于涉及到强化诉讼监督改革的走向而显得尤其重要。

  

作者简介:黄,上海市人民检察院第二分院研究室调研科副科长,四川大学诉讼法专业博士研究生;张雅芳,上海市普陀区人民检察院研究室主任。

  

 

 
 
 
 
 
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