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秩序与规则之间
——论检察权在宽严相济命意下的运作探析
上海市徐汇区人民检察院 陆静
摘要：检察权在宽严相济命意下的合理运作这一命题历经历史的连绵接续、披沙洗尘后，终在当代熠熠发光。回首检视海内外刑事政策的蕃衍历程，可谓起起仆仆、筚路蓝缕，而“轻轻重重”或宽严相济终成各国最为理想的选择。我国从“严打”一路走来，在其得失必现的今天，回归宽严相济规则的确立，乃历史的应合，时势的选择，更是和谐秩序的呼唤。而检察权在新刑事政策下的运作，则为我们检察人员必须直面并亟须解答的课题。本文将对宽严相济刑事政策理解及检察权功能定位，来阐释检察权的运作规律，以臻达规则与秩序的契合不悖。
关键词：检察权、宽严相济、法律工具论、消极裁决权
一、引言——从规则到秩序
亚当·斯密言，人类一直孜孜以求着一种能够“顺利且和谐地进化下去”，并得以终至“幸福和成功”的规则，以无限趋近一种普遍的和平秩序——和谐。无论中西，历经过严刑峻法的暴风骤雨往往呼唤轻缓宽刑的和风细雨，而当良善的和风细雨无法阻挡罪恶之势时，暴风骤雨又适时而至。由此交替，社会便在失序与有序、有序与失序中辗转推进，直至臻达和谐秩序之规则的产生——其中之一便为宽严相济刑事政策。然而新兴的规则如何促进和谐秩序的实现？通向秩序之途中，规则何以圆满？在新规则烛照下作为媒介之一的检察权如何运作以找到规则与秩序之间的契合点？笔者不揣浅陋，以献曝之诚将对之一一浓墨载述，如若此文能万分之一助益于当前社会转型期的规则建设、秩序追求，笔者则馨香祷之。
二、实然与应然的交汇——历史命题对和谐秩序的折射
当刑事法律作为抽象的一般规则体系无法直接地、显而易见地对应于所有具体案件时，刑事政策便慨然登场，以较法律更为平易的姿态指导并影响着检察权的运作。虽然刑事政策与检察权的称谓悉属舶来，但自宽严相济刑思想萌芽与作为检察权雏形的御史制度在中华法系初露端倪开始，检察权在宽严相济命意下的合理运作这一命题便在绵亘数千年前以雏形状态出现，并在历史长河中生生不息。直至解放初期实施“惩办与宽大相结合”、1979年以刑法条文形式将其列为基本刑事政策及二十一世纪初明确提出“宽严相济”，宽严得当、轻重相宜终成我国检察权运行所追循的刑事政策理念。其虽岁月催陈，但却奔腾不息，娓娓道来一种属于刑事政策本身的合情合理与公义公道的应然与实然之态。
刑事政策本就具有应然与实然之分。所谓应然，刑事政策当以维持社会及集团秩序、实现成员共同利益与幸福为旨归。在此意义上，“宽”即指对于能用其他法律手段调整的违法行为不能随意用刑法干预，能用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。“严”即指刑事责任的严格，对于屡禁不止、危害严重的犯罪，处以严厉的刑罚，将有限的刑法资源集中用于重犯。“济”则谓统一、协调，对犯罪不仅应当有宽有严，而且宽严之间应当平衡。“宽”与“严”有机结合成为一体，形成一项协调一致、良性运行的刑事政策，本身便具有“和谐”的意蕴。所谓实然，则指刑事政策实际是什么与实际怎样，旨在指明现实刑事政策的实际状态。和谐社会是指社会系统中的各种要素处于一种相互协调的状态。宽严相济刑事政策在检察环节的有效运行，对社会矛盾、冲突及时、合理地调节和解决，保证社会稳定与有序，使社会各阶层和谐相处、共同发展，从而臻达应然之境。检察权在宽严相济刑事政策的运作活动中将对于规则的正当性预设逐步落实为法律生活的现实，逼使实然不断接近应然理想状态。而和谐秩序对应然与实然规则的呼唤，亦终成宽严相济刑事政策本身应然与实然状态的天然契合。
三、理性与价值的追问——“宽严相济”对检察权运作的理念辐射
如上所言，检察权在宽严相济命意下的运作这一历史命题催促着和谐秩序目标的实现，也正因检察权与刑事政策之间有如此交贯缠绵的关系，刑事政策理念的更新无疑对检察权运作理念产生着辐射。
（一）理性的嬗变——国内刑事政策之“严打”到“宽严相济”
20世纪80年代以降，世界范围内惨遭日益高涨的刑事犯罪恐怖化、经济犯罪严重化以及犯罪有组织化与国际化浪潮，国内亦无法幸免陷入治安环境恶化的困境，“严打”刑事政策基于现实的考量而应时而生。当时法律工具论的观点占据支配地位，社会治安一旦显示出恶化趋势，便习惯运用刑罚手段加以严厉打击，以使社会治安回到正轨，该政策在该阶段的社会意义与法律效果亦确实有口皆碑、有目共睹。而随之对犯罪现象认识的科学化、理性化，政策制定者开始意识到从法律工具论的视角看待刑法作用并非能较好实现政策的预期，而在这种背景下，“宽严相济”刑事政策的提出——即在“严打”的基础上加入“宽缓”的元素——是对刑法工具论的扬弃，其目的不仅在于要通过贯彻这一政策来维持社会治安，还要保持社会稳定与良性运行，有利于和谐社会的构建，为社会发展进步提供保障。
（二）规则运作载体之价值追求
以宽严相济刑事政策而臻达和谐秩序之途，必不可少检察权的媒介架设。而在架设过程中，至关重要乃检察权之外化权能解析，此亦为检察权在宽严相济政策下合理运作基础及理念型塑载体。结合国内政治制度与司法制度基本框架与权力配置基本原理，检察权能大致有公诉权、公务犯罪侦查权、批准逮捕权等。检察权能伴随着诉讼模式的演进而诞生，并随着诉讼民主与文明而不断地完善和发展。
从私力救济、同态复仇到公力救济的发展是人类文明具有里程碑意义的革命。近代文明的主要标志是从单纯的纠问主义诉讼模式被现代刑事诉讼模式所代替开始，而现代刑事诉讼的开端以拥有“革命之子”美誉的检察官，承担起“保障宪法及人民的权利，扶良除恶，监督审判当否的公益代表人”。公平正义是法律的蕴涵意义。要实现法律的公平正义，必须通过执法者正确的行为选择。因此，检察权为实现社会公平正义而产生，同时亦必然成为社会和谐发展的基本保障。通过检察权来最大限度地实现社会公平正义与和谐发展正是检察制度的精髓所在。
职是之故，中国检察权本身极为丰富的权能及公平正义的价值追求，必然连带催生出对于如何将宽严相济政策在更完备层面中予以贯彻的追问，其亦为规则世界保有超越性紧张的意义源泉。
四、规则与秩序的契合——检察权在宽严相济语境下的进路探求
宽严相济政策意味着不能对所有犯罪予以相同的处遇，细言之，复杂犯罪对防控形势与稀缺的司法资源要求建立一个多样化的刑事诉讼体系，使得不同性质和不同危害程度的犯罪能得到相互区别的对待，即处置上的宽严相济。鉴于打击犯罪的时效性与司法资源的稀缺性之要求，对不同性质与危害程度的犯罪投入的检察力量不能等量齐观。
（一）严厉型检察链建构
在满足底限程序正义的前提下，对于严重犯罪与特定时期的高发犯罪，理应配给较多的司法资源。而在这配给过程中，公务犯罪侦查权、批准逮捕权及公诉权的运作并非孤军作战，而是形成了一串检察锁链，彼此独立却相互关联、共同作用。
1、公务犯罪侦查权：从重快侦快结
职务犯（利用职务便利进行犯罪的国家工作人员）由于其主体的特殊性、其行为侵犯社会关系的多重性及对职务的违背性等，往往表现出更广泛、更严重的社会危害性，且职务犯对社会的不良示范作用较之其他犯罪人更大。对这些案件必须在法定程序下，在法定期限内，尽量缩短办案周期，做到从重快侦快结，绝不在细枝末节上纠缠不清或久拖不决，以达到及时、有效打击犯罪的效果。
2、批准逮捕权：有条件逮捕
除了上述严重职务犯罪及一些严重危害社会治安及秩序的犯罪从严从快批准逮捕外，还可以推进有条件批捕制度的展开。有条件批捕，是检察机关认为公安机关及自侦部门提请逮捕的重大刑事犯罪案件的证据尚有瑕疵，需要进一步补充完善和固定，而侦查机关具有积极的主观能动性和客观可行性方案，在法定时限内具备充分的条件完善证据，检察机关依法予以批捕的一种形式。
对于有条件逮捕，学界质疑颇多。虽然该机制的诞生有其特有的时代背景，其良好的动机不必怀疑，且对于保障刑事诉讼顺利进行、满足侦查破案需要、增强打击犯罪合力等方面颇有裨益。然而它毕竟是对法律某种程度的突破，只是在我们这个特定历史时期的权宜之计。正如每种措施都有利弊两面，对于“有条件逮捕”这类特殊机制不应过于纠缠于其存在合理与否的论证，而若能从趋利避害的理念出发，是否更能获得海阔天空的思路：首先对其适用前提予以严格规定，一为案情重大的刑事犯罪案件；二为侦查机关具有主观侦查积极性和客观完善证据的可行性。同时将此类案件限定如下条件：因时间所限报捕前未能完善和固定证据，捕后在规定的时限内确保形成完整的证据链条并确保处以刑罚；不捕不足以避免发生社会危害和妨碍诉讼顺利进行；对拟予有条件批捕的案件应在审查当中严于正常的批捕案件；应根据案件事实和证据提出明确的补证提纲并跟踪落实；要求的补证计划必须在法定时限内解决；对侦查机关经过努力仍然在法定时限内达不到补证而影响定罪的要求的应及时撤销批捕决定。如此而来，则将其优势化为最大，而将其弊害变为最小，岂不两全其美哉？
3、公诉权：集中公诉
集中公诉，指对黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、毒品犯罪、侵犯知识产权犯罪等某类严重危害社会稳定、破坏社会及经济秩序的犯罪典型案件集中予以公诉，增强公诉效果，以达到震慑犯罪的作用。当然在严厉打击犯罪的同时，还须强调按程序打击的重要性。其一依法从重，一方面根据社会治安实际需要，对适用对象在政治上和法律上给予超出一般犯罪或犯罪人的否定评价；另一方面则在相对确定的法定刑的范围内适用较重的刑种或较长的刑期。其二依法从快，即在法定的程序下，在法定期限以内，对适用对象及时审查、及时起诉，以达到有效地证实、追究、打击犯罪的效果。
（二）宽缓型流程打造
行为的社会危害性向下呈现质变式减低或仅呈现量变式减低的情形下，其负值评价相应降低，宽严相济政策将通过非犯罪化或刑罚量的相应减轻，而顺应世界刑事法治的宽容、人道潮流。无论如何宽缓，其最终亦必须在与程序和实体的良性互动中予以实现，故笔者将从程序与实体角度各采择一典型制度详予申说，务求窥一斑而略知全豹。
1、迟来的正义非正义：轻罪案件快速办理流程
效益与公正既有一致，亦有冲突。一方面公正只有在合理的期限内实现才是真正的公正，而效益追求的亦是以最经济方式来实现公正目标。另一方面追求效益在一定程度上限制了公正的实现，公正性的增强又直接以效益在一定程度上的牺牲为代价。故寻找效益与公正的最佳平衡点，乃快速办理机制设置的目标所在。快速办理不是随意求快的程序，其快速的环节与程序是其适用案件中必要与合理的省略。这些省略符合公正价值的最低限度，能够基本保障程序的公正性。在此理念烛照下，最高人民检察院出台了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。
根据意见精神，建立繁简分流、轻案快速处理机制，就是以审查逮捕及审查起诉为核心，对案情简单、犯罪嫌疑人认罪并且供述稳定等案件，根据具体情况，在审查批捕、审查起诉环节适用快速办理程序，简化法律文书制作，在确保案件质量的前提下，用较短的时间办理，使轻案在审前环节得到快速处理。其中，批捕与公诉流转过程中的衔接乃值得注意的问题。因为批捕部门快速批准逮捕之后，势必又回到了侦查机关的侦查过程，如果流转不当，则与公诉环节脱节。因此笔者认为，批捕部门须督促侦查机关快速处理，且将快速批捕情形及时通报给公诉部门，而当公诉部门发现侦查机关对应当快速办理案件久拖不决的情形，则应通知批捕部门予以进一步敦促。该机制不仅加快了办案节奏，减少了犯罪嫌疑人审前羁押期限或者直接避免了犯罪嫌疑人审前被羁押的可能性，而且充分保障了犯罪嫌疑人迅速接受审判的权利，更是构建“和谐司法”的必然要求。
2、消极裁决权的分割：相对不诉探析
德国赫尔曼教授认为，在一个程序中,检察官可能考虑到案件轻微、证据不足及审判可能对公共利益没有多大好处而作出终止刑事诉讼之决定时,检察官就成了法官。此即为消极裁决权，在起诉程序构造中检察官居中的准司法裁决权。检察官行使这一权力即对无需继续的刑事诉讼力求迅速恢复当事人的权利，使其尽快处于正常的社会关系之中。相对不诉即属于此类消极裁决权，系检察机关对具法定情形之案件，经审查认为不宜将犯罪嫌疑人交付审判而为之不起诉决定。如果说上述快速办理流程可存于多个检察环节中，那么此制度则为公诉权能所专有，亦是公诉环节中宽缓政策重要实现方式之一。
适用相对不诉之首要，须明确“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两者之间的逻辑关系。即相对不诉在不脱离法律规定的轨迹的前提下基于宽严相济刑事政策指导，对于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的理解，允许合理与适当的拓宽。比如刑法第六十八条的免除处罚规定，并没要求必须是情节轻微的犯罪。如果对“犯罪情节轻微”的条件暂定位于“可能判处三年以下有期徒刑”，加诸犯罪嫌疑人具有可以免除刑罚情节的案件，即允许检察机关在综合权衡的基础上作出不起诉决定。此外在司法实践中有些犯罪分子罪行轻微，犯罪后认罪悔罪，积极弥补所造成的损失，却没有依法可以免除刑罚的情形，按法定条件无法作相对不起诉之处理。但虑及教育人、挽救人、少捕少判的政策精神，衡以社会公共利益，对这类人群也应允许适当突破“刑法规定可以免除刑罚”的界限。
上述制度乃东鳞西爪、拉杂举之。彰显轻缓的机制还有很多，如辩诉交易、恢复性司法理念、刑事和解、暂缓起诉的引介及轻缓量刑建议的提出等等，皆肩负正义价值与刑罚经济的追求，亦经历着精致的程序与实体设计之途。今不复言，本此精神，以应一切。
五、结语——回荡心中的主题
当宽严相济自一种理念载述为白纸黑字、蜕形为正式施行的规则，便在通向和谐秩序中接受着砥砺。规则与秩序须与社会运作方式及对人性的预设与预期相适应，且新的规则亦将成为中国新的社会生活的重要组成部分及构成新的人间秩序的重要基础。而当检察权成为架设于规则与秩序之间的媒介，便承担了如何将新兴的规则体认、发现与宣谕的责任。反身检视和认取中国固有的对人世生活与人间秩序的最高价值与终极理想，顿觉检察权所担当之责无旁贷。而检察权在宽严相济命意下的合理运作亦因此为一个不朽的命题，如沛然春水拍岸，伴随着中华文明的复兴而涓滴汇流，势成汹涌。
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