国企改制中隐匿使用权公房的行为应如何定性

一、基本案情

    被告人程某、季某、王某原在上海某国有房屋交换公司分别担任经理（法定代表人）、财务经理、副经理职务。2000年初，经上级主管部门同意，该国有公司改制为有限责任公司，并确定由程某、季某、王某出资认购改制后企业的全部股份，其中程某占76%，季某和王某各占12%。为降低个人投资风险，经程某提议和季某、王某同意，三名被告人违反企业改制时必须如实申报各类资产的规定，将属于该国有公司的本市浦建新村×号×室、河南北路×号、延安西路×弄×号（经评估共计价值人民币496000元）三套使用权公房私下隐匿，不予申报评估。2002年9月30日，该公司整体改制完毕。2003年1月，河南北路×号房屋获动迁款人民币238000元；同年8月，浦建新村×号×室和延安西路×弄×号经房屋使用权转让后得款人民币40万元。三名被告人将上述款项均留存于改制后共同出资的上海某房屋交换有限公司中作为经营资金使用。2004年4月，因群众举报，经原主管公司纪委调查，三名被告人如实供述了上述犯罪事实，并退出全部赃款。

二、分歧意见

本案争议的焦点主要在三个方面：

（一）使用权公房是否属于贪污罪中“公共财物”范畴？

第一种意见认为，贪污罪中所指的公共财物必须是有形的具体财物，且贪污行为的侵犯对象是公共财物所有权。贪污行为成立必然会产生相应财物所有权关系的变更，即由国家或集体所有变为行为人或他人私有。本案三名被告人隐匿的使用权公房并不具备财物的所有权特性，他们侵犯的只是公有房屋租赁权。无论承租人如何变化，上述房屋的所有权人仍然是国家。因此，公有房屋的租赁权不属于贪污罪中的“公共财物”范畴。

第二种意见认为，我国刑法中的“公共财物”应既包括静态的国有财产，也包括国家以各种形式对企业的投资和投资收益等。本案中使用权公有房屋的租赁权属于国有无形资产，且能够为权利人带来相应的经济利益。因此，三名被告人隐匿的使用权公有房屋应属刑法所规定的“公共财物”范畴。

（二）三名被告人的行为是单位犯罪，还是自然人的共同犯罪？

第一种意见认为，三名被告人作为公司法定代表人及高层管理人员，其隐匿使用权公房的行为是经事先共同商议后决定的，已上升为单位意志，且谋取利益后所得赃款仍然留在改制后的有限公司内作为流动资金使用，具有为单位谋利的特性。因此，他们所实施的犯罪行为应视为单位犯罪。

第二种意见认为，三名被告人故意隐匿国有资产的行为，主观上并不是为国有企业广大职工谋取利益，客观上将这部分国有资产变现后供改制后由三名被告人持股的有限公司使用。因此，其行为应属假借单位名义而实施的为个人牟取私利的自然人共同犯罪。

（三）三名被告人的行为是贪污既遂还是未遂？

第一种意见认为，该案中使用权公房已被三名被告人实际控制并变现使用，从犯罪形态上看，应属贪污既遂。

第二种意见认为，三名被告人虽然实施了贪污行为，但因意志以外的原因尚未对该公款予以实际分赃处分，即尚未取得实质意义上的控制和处分权，故其行为应属贪污未遂。

三、法理研究

我们同意上述第二种意见。

（一）使用权公房应属贪污罪中“公共财物”范畴

我们认为，对“公共财物”的理解不能过于狭隘，应结合刑法第91条及相关司法解释和规定予以充分认识。如果将“公共财物”等同于“国有财产”，而忽视了国有资产的存在，将财产、产权、所有权三者概念混淆，未免有失偏颇。

第一，财产与资产是两个具有不同内涵的概念。“财产”英文称property，在英美法系中通常专指消费资料，而“资产”则是指生产资料。但在大陆法系中，对财产采用了广义理解，我国也沿用了广义概念。根据《辞海》释义，财产是指金钱、财物及民事权利义务的总和。按财物是否具有实物形式，可分为有形财产（如金钱、财物等）与无形财产（如知识产权等）。而资产是指过去的交易、事项形成并由企业拥有或控制、并能够给企业带来预期经济利益的资源。一般来说，财产具有相对静止的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域，具有增值要求时，才被称为资产。1999年最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》中明确指出，国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业的投资和投资收益，国家向行政事业单位的拨款等形成的资产。根据该规定，如果某项财产是国有单位在生产经营中使用的资产，或者是使用生产经营资产时形成的收益，都应归属于国有资产。

第二，财产、产权与所有权之间具有严格区别。（1）财产与所有权的不同之处表现为：财产既可以是有形物，也可以是无形物；但所有权只能以有形物为客体。财产不局限于绝对权，还涵盖了各种权利与利益，既可以指所有权、其他物权、知识产权，也可以指债权。从这个意义上说，所有权只是财产的一种形态。（2）产权与所有权的不同之处表现为：产权即财产权。它是指以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利。它是与非财产权相对应的概念。非财产权是指以人身所体现的利益为内容的，与权利人的人身不可分的民事权利，通常是指人身权。财产权包含的内容较为广泛，凡是具有经济价值的权利都可以纳入财产权的范畴。因此，财产权是所有权的上位概念，所有权仅是财产权的一种表现形式。[1][1]

第三，租赁权等是财产权中的一部分，属于无形资产，同样具有价值和收益。根据国资办《资产评估操作规范意见》（ [1996]23号文）第92条、第94条规定，租赁权与土地使用权、专利权、开采权、商标、计算机软件等同属于可确指的无形资产。对无形资产的评估是以产权利益主体变动为前提，以无形资产的获利能力为评估对象，以无形资产所能产生的收益为基础。由此可见，租赁权可以成为国有无形资产，不仅具有自身价值，还能产生收益；在其所有权国有性质条件下，其价值与收益应归国家所有，不得侵犯。

    综上，我国刑法中所指的“公共财物”应当是广义概念，它既包括静态的国有财产，也包括国家以各种形式对企业的投资和投资收益，国家向行政事业单位的拨款等形成的国有资产，甚至包括国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产等。本案中由于使用权公有房屋的租赁权属于国有无形资产，且能够为权利人带来相应的经济利益，因此，三名被告人所隐匿的使用权公有房屋具有公共财物特征，应当属于刑法所规定的“公共财物”范畴。

（二）三名被告人的行为应属自然人的共同犯罪

我们认为，单位行为应当既体现在单位法人本身的意志和利益上，又体现在单位成员集体的意志和利益上，而为单位整体谋取非法利益是区分单位犯罪与个人犯罪的重要标志。[2][2]然而，本案3名被告人故意隐匿国有资产的行为，从主观方面看，是为了将隐匿的国有资产变现后供改制后他们共同持股的有限公司使用，以降低自身投资风险，故其谋取的不是国有公司及其成员的整体利益，也不是实现国有资产的保值增值，而是典型的单位内部人员共同以非法占有为目的，假借单位名义实施的谋私利的自然人犯罪；从客观方面看，将隐匿的国有资产变现后供改制后的有限公司使用，似乎这部分国有资产或资金始终都在单位中使用，受益者是单位。但不容争辩的事实是，三名被告人在国有公司改制前的隐匿行为，只具备了单位犯罪的形式要件，并不具备为单位谋利的实质要件，其行为还不是完整意义上的单位犯罪；公司改制后，三名被告人隐匿行为虽然具备了为有限公司谋利的实质内容，但因商议隐匿时有限公司尚未成立，因此，行为人并不具备相应的主体身份，更不存在以有限公司责任人的决定或决策机构形式将上述隐匿意图上升为单位意志的情况。总之，无论是改制前的国有公司，还是改制后的有限公司，三名被告人的隐匿行为都不具备单位犯罪的客观要件，故应当属于自然人之间经犯意联络后实施的共同犯罪。

（三）三名被告人的行为应属贪污未遂

目前，区分贪污犯罪既遂与未遂的标准存在三种见解：一是失控说。即以财产所有单位是否失去对公共财物的控制为界限；二是控制说。即以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界限；三是失控加控制说。即以公共财物是否已经脱离财产所有单位的控制和行为人是否实际控制为界限。2003年11月23日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”

     我们认为，该《纪要》虽然明确以控制说作为划分贪污罪既、未遂的标准，但“行为人是否实际控制财物”仍然具有抽象性。在司法实践中，判断行为人是否实际控制公共财物，必须结合公共财物是否转移及其转移后的实际情况作出具体分析。本案三名被告人以非法占有为目的，利用职务便利将本应如实申报的三套使用权公房私自隐匿，造成国有资产主管部门在国有公司改制结束之际对这部分公共财物失控，但这种失控并不等于行为人已实际控制了这部分公共财物。因为“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，表现为行为人已经实现了对公共财物的支配权。从这个意义上说，实际控制就是非法占有目的的最终实现，决定了贪污犯罪构成要件的全部齐备。[1][3]其客观上应表现为行为人已经涂改、销毁账簿，或以其他方式虚假平帐，这也是贪污罪与挪用公款罪在客观方面的重要区别。但三名被告人由于意志以外的原因，无法从根本上消除使用权公房的国家所有权性质，以致案发前尚未虚假平帐，只是将使用权公房变现后所得赃款仍以公司收入形式作为改制后公司的运营资金，因此，其行为根据刑法第23条之规定，应认定为犯罪未遂。 (作者单位:上海市卢湾区人民检察院)