职务身份犯共犯罪名认定研究

顾晓敏  聂文峰

内容提要：有身份者与无身份者共同职务身份犯罪的罪名认定在理论和司法实践中均存在较大争论，本文从分析有身份者与无身份者在共同职务犯罪中分工类别出发，讨论了不同类别情形下职务身份犯共犯的罪名认定问题。

关键词：有身份者、无身份者、职务身份犯、共犯、罪名、核心法益

我国刑法第八章和第九章规定的贪污贿赂犯罪和渎职犯罪中有很多罪名属于身份犯范畴。对于无身份者与有身份者共同职务身份犯罪的认定，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定是对一些个案的处理原则。同样在理论和司法实践中对于职务身份犯共犯的罪名认定也有较大争议。本文从分析职务身份犯各共同犯罪人的分工类别出发，探讨了对职务身份犯共犯罪名认定问题，以期抛砖引玉。

一、无身份者在职务身份犯共犯中的分工类别

关于共同犯罪人相互之间的关系，存在二种立法模式：一种是以德国、日本刑法为代表的立法例，将任意的共犯区分为正犯（实行犯）、教唆犯与帮助犯（从犯），其中教唆犯和帮助犯合称为狭义共犯。另一种是以意大利、奥地利刑法为代表的立法例，凡是共同对犯罪实行进行加功的均为正犯。我国刑法理论上目前认同第一种区分法，并称之为分工分类法。为了正确讨论职务身份犯共犯的罪名问题，则有必要分析无身份者与有身份者在共同职务犯罪中的分工类别情况，关于无身份者可以构成真正身份犯（包括职务身份犯）的教唆犯和帮助犯,这为刑法学者所公认[1]，我国司法实践也不例外[2]。因此本文只分析无身份者能否构成职务身份犯的共同实行犯情形。

关于无身份者与有身份者能否构成职务身份犯的共同实行犯，在刑法理论上有着三种观点：

（1）肯定说，认为无身份者与有身份者是可以构成职务犯罪的共同实行犯的。我国1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第10条的规定，即非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例的有关规定予以惩治，可以说是在立法上对无身份者与有身份者共同实行贪污犯罪的承认。张明楷先生在对日本刑法典第六十五条第一款“对于因犯罪人的身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯”中的 “加功”一词注解时称其是指有助于实现犯罪的一切行为，故共犯不仅包括教唆行为与帮助行为，而且可能包括实行行为。[3]

（2）否定说，认为无身份者与有身份者不能构成职务身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯和帮助犯。[4]

（3）折衷说，认为无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不可能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。[5]

比较上述三种观点，笔者认为折衷说是比较可取的，因为职务犯罪的犯罪主体虽然是特定的国家工作人员或国家机关工作人员，但是并非所有职务犯罪的客观要件行为都是唯一的，不可替代的，如贪污罪的客观要件是利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为，无身份者固然不能直接利用国家工作人员的职务便利，但其可以实施盗窃、侵吞、骗取等非法占有行为。因此，无身份者在有些场合下是实施职务身份犯的部分客观要件行为的。[6]具体而言，笔者认为在以下三种情形中，无身份者是可以构成共同实行犯的：

1、职务犯罪的客观要件中具有复合行为的犯罪。如收受型受贿犯罪中，其客观要件是利用职务上的便利，收受他人财物，并为他人谋利，这里对利用职务便利为他人谋利一般认为只能由国家工作人员实行，但收受他人财物的行为则可以由无身份者实施。对此两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定了特定关系人与国家工作人员通谋且“共同实施前款行为”的构成共犯。对于此类复合客观要件行为的存在，给共同犯罪人在实行犯罪时，具备了实行行为内部分工协作的可能，其犯罪行为以共同故意为纽带，互相利用和互相补充，形成了共同实行行为。在共同实行行为中，就每一个共同犯罪人而言，不以实施全部犯罪构成要件的行为为必要。这是共同实行行为区别于单独实行行为的一个显著特征。[7]

2、职务犯罪的客观要件中具有可替代性行为的犯罪。如刑法第247条、第248条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪和虐待被监管人员罪等犯罪中的刑讯行为、暴力行为和虐待行为同样也可以由无身份者实施。如某派出所民警在对犯罪嫌疑人审讯时，鉴于犯罪嫌疑人认罪态度不好，出于取得口供的目的，让派出所的社保人员将犯罪嫌疑人倒立，并往其鼻孔内灌辣椒水，最终导致该嫌疑人死亡。该社保人员的行为就是一种积极的实行行为[8]。又如我国刑法第248条第2款规定：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”[9]此条款中也证明了虐待被监管人罪中的虐待行为是可以由被监管人实施的。同时，笔者认为，尽管刑法对职务身份犯罪的成立要求以具备国家工作人员的身份为前提，其作出如此规定的目的，是为了保护国家公职的廉洁性这一主要客体，但此只是针对单个人实施犯罪的情形下的要求，如果国家工作人员与无身份者出于共同犯罪的目的，将自己职责范围内的行为让与无身份者实施，就如同其将权利让渡给无身份者“代理”一样，其本身要对“被代理”行为的后果负责，而无身份者在明知犯罪情况下，实施“授权”的行为，如同民事代理中，委托事项违法，被代理人和代理人承担连带责任的法理一样，其也要对“被代理”行为的后果负责，因为其在与国家工作人员共同犯意支配下的实行行为，对国家公职廉洁性法益的侵犯也产生了原因力，当然可以对其以共同实行犯论处。

3、职务犯罪的客观要件行为与一般主体之罪的客观要件行为存在重合情形的犯罪[10]。如我国刑法第416条规定的阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和第242条的聚众阻碍被收买的妇女、儿童罪。前者针对的主体是对被拐卖、绑架妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，后者则是聚众阻碍国家机关工作人员。从法律规定我们可以看出，二罪在客观要件上具有重合之处。如甲是某乡派出所所长，其一亲戚乙收买了一被拐卖的妇女并强迫成亲，妇女的家人得知该妇女的下落后，先到当地向派出所及甲要求解救，甲敷衍了事，后妇女家乡所在地的公安人员到当场欲行解救，乙聚集很多亲戚（甲也到现场参与）予以阻碍，致使解救未果。按照部分犯罪共同说，甲、乙是可以构成共同犯罪的，此案的情形中，乙是可以成立阻碍解救被拐卖的妇女罪的共同实行犯。[11]

二、职务身份犯共犯罪名认定的研究

关于职务身份犯共犯罪名的认定，在刑法学界上有许多不同观点，主要集中于贪污、贿赂共同犯罪的罪名认定，对于第九章渎职罪共同犯罪的罪名认定[12]的研究则相对理论较少。为了给无身份者和有身份者共同职务身份犯罪的罪名正确认定，笔者认为有必要借鉴刑法学界对此问题的不同观点。

〈一〉相关理论观点和评析

关于无身份者与有身份者共同实施职务身份犯罪如何定性，在学界和司法实践中存在如下争议：

 (1)主犯决定说认为，应当以共同犯罪中主犯的性质确定对各行为人定罪处罚,这种观点在理论上一直较少人支持，但其曾有实定法根据，即1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。其规定“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应当按照其共同犯罪的基本特征定罪，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的……”。（2）实行行为说认为，无身份犯教唆、帮助有身份者实施或者与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即使无身份者是主犯也不影响上述定罪原则。[13](3)特殊主体决定说(身份犯说)认为,无身份者与有身份者共同犯罪的,一律以有特定身份者的行为性质定罪。如有学者主张，“凡参与以特定人个人要素为构成要件之犯罪之人，虽不具有这种要素，仍是共犯”。这里的“特定的个人要素”包括主体的特殊身份和目的犯中的特定目的。[14] (4)区别对待说认为，应根据共同故意和共同行为是否符合法定的某一具体犯罪的要件来认定。如要认定为共同贪污,各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利(不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便)。有些犯罪中,有特定身份的人实施了某种与职务有联系的行为,但这种行为并非某种罪构成要件之行为,且起的作用仅是帮助犯罪,则也不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪(贪污罪)。[15](5)分别定罪说认为,对于无笔身份之人与有身份之人共同犯罪的，应当分别定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，对于无身份之人和有身份之人尽管是共同利用了有身份之人的职务便利，也应当分别适用相应的法律。[16]

综观上述几种观点，笔者认为尽管在理论上很丰富，但仍有一些不尽如意之处：（1）就主犯决定说而言存在以下缺陷:第一、行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据,而不是定罪的依据,我们往往是在确定了共同犯罪性质的前提下认定主从犯,而不是相反,否则就是先确定量刑情节后认定犯罪性质,这样显然颠倒了定罪与处罚的逻辑先后关系。第二、如果有身份者与无身份者在共同犯罪中都起着相同的主要作用,便无法确定罪名。第三、主犯决定说的观点在司法实践中难以实行,如在内外勾结的共同犯罪中,如果主犯的行为特征是贪污,整个案件定贪污;反之主犯的行为特征是盗窃或者诈骗,整个案件按照共同盗窃或者共同诈骗罪认定。从表面上看,似乎有一定的道理,但实际上这样做会导致定罪的混乱和刑罚适用上的轻重不一,不利于打击贪污犯罪。（2）就实行行为说而言，其对于解决无身份者教唆、帮助有身份者共同实施真正身份犯情形时，如有身份者是实行犯，该说无疑是科学、合理的，但其无法解决二个问题：第一就是当有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者的特定身份及职务便利实行行为时，定罪结果就否认了真正身份犯的构成要件独立性：第二就是当无身份者与有身份者构成共同实行犯时，该说则不具有操作性，因为实行行为中既有身份者又有无身份者，而且如何确定谁的实行行为为主谁的实行行为为次也是一个问题，因为实行行为具有相对性，[17]以何实行行为定罪，则又成问题。（3）就身份犯说而言，尽管该说为许多学者所赞同，该说对于有身份者是实行犯，尚且合理，但笔者认为，其无法解决这样的二个问题：第一、当有身份者与无身份者各自的实行行为对犯罪结果的造成起着同等原因力，且刑法上有着相对应不同罪名的情形。又如甲是纳税者，乙是甲对应的税务机关征税人员，二者系亲属关系，甲采取虚假的纳税申报手段准备偷逃税款，在审批时，乙发现虚假情况，鉴于亲属关系，乙明知虚假仍徇私舞弊（审批通过）不予征税，致使国家税收遭受重大损失，如按身份说，如何定性，仍属疑难，有论者提出此时税务工作人员是偷税者的帮助犯[18]。笔者认为帮助犯实际上是一个从犯的概念，本案例中，对于造成国家税收损失的结果而言，是甲的行为关键，还是乙的行为关键，恐怕分不清，如果说是甲的行为关键，但在乙明知虚假，其完全可以正确履行职责，不予批准，如说乙的行为关键，则本案犯意和具体虚假行为均由甲而起及实施，乙只是未正确履行职责而矣。第二、当二个具有特定身份的人，分别利用了其职务之便共同造成犯罪结果的发生情形。[19]如甲是某公司的一般主体的出纳人员，乙是该公司受委派从事公务的会计人员，甲、乙共谋占有单位财物，且客观了分别利用了各自的职务便利，那么依何者的身份定罪呢？特别是当二者的作用相当，则更难解决。（4）就分别定罪说、区别对待说而言,其弊端在于,在共同犯罪中,有身份者与无身份者实施共同行为,而以各自的身份性质分别认定,一方面不利于定罪的统一,另一方面也不符合共同犯罪的理论。如前所述,在这种共同犯罪中,行为人各自的行为在共同的意识支配下成为一个整体,具有整体性,因而就各自的行为按其各自的身份定罪就割裂了共同犯罪中的共同犯罪行为,也就不成其为共同犯罪。严格说来,既然肯定共同犯罪成立,各共同犯罪人都应该成立相同的罪名,分别定不同的罪名或提出不同的定性标准均似欠妥当。

〈二〉职务身份犯共犯罪名认定标准

如前所述，所谓共同犯罪，各个行为人是在同一个犯罪故意内容支配下，围绕特定的犯罪而实施不同的行为，尽管行为内容可能不同，但仍然是围绕着同一犯罪构成而言，对各行为人的定性，应成立相同的罪名，当然实行过限和转化犯等情形除外。同样无身份者和有身份者共同犯罪也应以成立相同罪名为原则，实行过限等其他情形为例外。笔者认为对于无身份者与有身份者共同职务犯罪，或者二个特定身份者间的共同职务犯罪的定性，可以坚持“侵害或威胁的核心法益”标准。

所谓“侵害或威胁的核心法益”标准是以行为人参与共谋所欲组织实施、教唆、帮助实施和共同实施所侵害或威胁的核心法益作为认定犯罪性质的标准。法益[20]，从字面理解就是法所保护的利益，在刑事法领域则是指刑法所保护的利益。社会的存在决定了人们的认识，现实世界和观念之间存在同一性，在社会生活背后，存在着需要法律加以保护的利益，即法益。犯罪是符合构成要件并且违法的行为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁[21]，如德国学者李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。[22]所谓核心法益是相对的概念，即以刑法所保护法益的一般和特殊关系为基础、以犯罪行为指向的特定法益和刑罚轻重关系比较为补充而得出的概念。树立以 “侵害或威胁的核心法益”为定罪标准，可区分如下情形：

1、无身份者构成职务身份犯罪教唆犯、帮助犯和组织犯的情形

如果是无身份者教唆和帮助有身份的情形，教唆犯也好、帮助犯也好，尽管其并未完全实行特定职务犯罪的犯罪构成之客观实行行为，但教唆犯、帮助犯与实行犯之间是存在同一犯罪故意的，对于他们的行为定性则以其教唆内容、帮助行为所指向的并威胁到的特定职务犯罪的法益作为认定罪名的标准，如教唆、帮助有身份者实施贪污犯罪，则以教唆、帮助所指向的国家公职廉洁性和公共财物所有权这一特定法益作为认定贪污罪成立的标准。

如果是组织犯的情形，则该组织中的人员在共谋时必然指向一个特定的职务犯罪对象，这特定的职务犯罪对象属于刑法上规定的哪一个法益，则以该法益作为认定罪名的标准。

2、无身份者与有身份者共同实行职务犯罪的情形

如前所述，无身份者构成职务犯罪的共犯主要是以教唆犯和帮助犯的形式出现，但同时也有共同实行犯情形，对共同实行行为的定性则是刑法学界分歧焦点。

（1）当职务犯罪中的客观行为具有复合行为和可替代性行为时，如果无身份者在共同犯罪意思支配下实施了这些特定职务犯罪的复合行为中的部分行为或可替代性行为，由于无身份者的实行行为与有身份者的实行行为共同加功地造成了侵害或危害法益的结果，应以其共同加功造成侵害或威胁的法益为特定法益，并以与此核心法益对应的罪名认定共同犯罪性质。

（2）当职务犯罪中客观要件行为与一般犯罪的客观要件行为存在重合时，如我国刑法第九章渎职罪中有许多罪名的客观要件行为中与一般主体犯罪中的客观要件行为是重合的，如前文探讨的刑法第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪之间，第411条的放纵走私罪与走私罪之间，第415条办理偷越国（边）境人员出入境证件罪和放行偷越国（边）境人员罪与出售出入境证件罪、运送他人偷越国边境罪之间，第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪之间均可能出现前述的客观要件行为重合情形。对这些共同职务犯罪的定性，有论者指出此系我国立法中对因身份特殊而分别定罪的特别规定。[23]笔者认为上述罪名的客观要件之间确有重合之处，这是我国立法对分则的罪名设立采取的是以单人犯一罪的模式，且对同一类行为刑法惩治的对象也不同所致。在无身份者与有身份者共同实施上述犯罪的客观要件行为时，也可以坚持“侵害或威胁核心法益”的标准来定罪。因为当无身份者与有身份者共同实行犯罪时，其或明示或暗示地显示二者是围绕何种法益实施客观犯罪行为的，如果二者均是直接故意，那么，其直接指向的特定法益应是明确的，此时应依二者共同指向的核心法益作为定罪标准；如一方是直接故意，另一方是间接故意[24]，则在特定职务犯罪和一般主体犯罪之间可以构成想象竞合，应采用择一重罪论处原则决定行为性质，此处通过刑罚轻重的比较得出的重罪也是从刑法保护法益机能角度出发得出的一个核心法益的标准。

3、如果是两个特定身份者各自利用了特定身份所具有的职务便利共同（同等作用）地造成某种犯罪结果的发生或威胁状态的出现，则应以我国刑法保护法益的一般意义与特殊意义区别为基点，区分出刑法保护的究竟是何种特定的核心法益，以职务侵占与贪污为例，如果行为人共同（同等作用）地利用了各自的职务便利，实现了占有本单位公共财产的结果时，则应以刑法保护的国家公职人员职务廉洁性和公共财产所有权为核心法益确定罪名；如果两个特定身份者各自利用了特定身份所具有的职务便利共同但不同等作用地造成某种犯罪结果的发生或威胁状态的出现，则应比较侵害或威胁法益结果产生的原因力大小，以原因力大的行为对应的法益（即公共财产或公私财物所有权）为核心法益，同样以上例看，如是公司企业人员的行为的原因力大，则可以职务侵占罪认定，如是国家工作人员的行为原因力大，则可以贪污罪认定。当然这里可能存在一个在二罪比较时，可能因数额起刑点不同，而造成各自量刑不平衡的问题，对此笔者认为这是司法造成的问题，完全可以用立法或区分认定主从犯的方式予以解决。

〈三〉职务身份犯共犯罪名认定的特定情形

1、关于徇私舞弊滥用职权类犯罪共犯罪名认定

有身份者与无身份者共同渎职犯罪，主要限于滥用职权类案件中，因为刑法通说认为滥用职权罪的罪过形式是故意犯罪，包括直接故意和间接故意，此符合共同犯罪的二人以上共同故意犯罪的主观条件。徇私舞弊滥用职权类的渎职犯罪，其渎职行为的内容往往就是庇护他人的犯罪行为，因此这种渎职罪往往与他人的犯罪行为具有共生性。如公安人员明知他人走私，而仍然为犯罪人提供各种便利。此时，对渎职者是定滥用职权罪还是走私罪的共犯，值得讨论。

如果严格按照共同犯罪理论，滥用职权者属于有身份者，其与他人共谋利用职务便利实施犯罪的，应成立职务犯罪，所以对有国家机关工作人员应认定为本罪。如果认定为走私罪等一般主体构成的犯罪的共犯，则滥用职权罪可能就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能性。[25]笔者认为，对于有身份者与无身份者共同犯徇私舞弊滥用职权类犯罪，由于国家机关工作人员主观方面主要是放纵他人犯罪的故意，他的行为对于无身份者共生的犯罪成立起到了客观的帮助作用，在此情形下，国家机关工作人员的渎职行为实际上兼有渎职罪构成要件和共生犯罪构成要件的双重性质，即其同一行为在观念上、形式上同时符合两个犯罪构成要件，属于想象竞合形态，依照想象竞合处罚原则，对行为人应当择一重罪处断。[26]但是对于无身份者的定罪则要视其是否具有与有身份者事前通谋，且客观上有共同实行行为的条件从而考虑是否成立滥用职权的共犯，当然对其罪名的认定也存在是否成立想象竞合情形；如果无身份者与有身份者间无上述二个条件，则不能成立滥用职权的共犯，因为对于无身份者而言，如果无事前通谋，其教唆或要求有身份者放纵犯罪，一般是在共生罪完成之后，此时，如同盗窃犯在盗窃后窝藏、转移、销售赃物一样，此属不可罚的事后行为。如果无共同实行行为，对其而言，共生犯罪是主要行为，教唆或要求有身份者放纵他的犯罪是次要行为，其主观上是实施共生罪的犯罪故意，而有身份者主观上是实施放纵的犯罪故意，其教唆或要求有身份者的放纵行为可以通过共生罪的处罚得到“包括性评价”，故此种情形下对无身份者一般不宜认定成立滥用职权的共犯，可以直接依共生罪对其定罪处罚。

2、关于内外勾结诈骗国有资金类犯罪共犯罪名认定

有学者认为因实行行为具有相对性，从部分犯罪共同说的理论出发，认为对内外勾结骗取保险金的案例，除了考虑实行犯的犯罪性质，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考虑谁是犯罪行为中的核心角色从而确定共同犯罪性质，比较法定刑轻重，进而决定是否分别定罪的观点。[27]笔者认为此种观点存在如下问题；第一是操作层面复杂的问题，如些认定逻辑势必给司法实践带来操作困难；第二还是以量刑来定罪的问题，这同主犯决定说的缺陷同理；第三是共同犯罪故意同一性问题，既然是共同犯罪，则其共同犯罪故意应是同一的，不可能是甲在保险诈骗罪的故意下，乙在贪污或职务侵占的故意下共同实施犯罪。对于无身份者与有身份者内外勾结，且均有实行行为的诈骗型犯罪，笔者认为还是应看各自实行行为对侵害或威胁法益的原因力大小决定核心法益来定罪，如果原因力相同的，则以刑法规定的特定身份犯罪定罪处罚，因为对于内外勾结型诈骗犯罪，金融机构工作人员的行为往往对犯罪的成立起到关键性的作用，而且金融机构往往是最终的财产损失者，如果仅仅认定为诈骗类犯罪，则在逻辑上容易形成金融机构内部人员自己诈骗自己的悖论，从而与诈骗罪的特征不符。但是如果用诈骗手段占有的犯罪金额特别巨大、危害后果特别严重的情况下，从罪刑相当的角度出发，可以认定为刑罚相当的诈骗类犯罪。此也属于想象竞合情形，原则上可从一重论处。当然此种情形一般不多见，因为比较贪污罪和诈骗类犯罪的法定刑，贪污罪最高刑可处死刑，且贪污罪的追诉起刑点也低于诈骗类犯罪，故一般而言贪污罪是重罪。

在讨论职务身份犯共犯罪名认定时，有一种情形不得不讨论，即有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者的特定身份及职务便利实行犯罪行为时，如何定罪？如监管人员利用其对被监管人的职务上的制约关系，教唆、强迫被监管人甲在不敢或者无法反抗的情况下对另一被监管人乙实施殴打、体罚或虐待行为，这属于利用他人受强制的身体活动实施犯罪情况[28]。笔者认为、这种情形只有在无身份者可以构成职务身份犯的共同实行犯的情形下才能成立，因为对于由自然身份构成的纯正身份犯和法律身份的自手犯而言，有身份者不可能教唆、帮助无身份者实施这种纯正身份犯的实行行为，从而不可能构成无身份者实施这种纯正身份犯的教唆犯、帮助犯。[29]如前所述，无身份者既然能够与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯，那么在有身份者教唆、帮助无身份者的情形下，无身份者可以构成纯正身份犯的实行犯，因此，无身份者实施纯正身份犯的实行行为时，构成实行犯，有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪，理应构成教唆犯、帮助犯。对此种情形定罪，同样要看有身份者教唆、帮助无身份者所指向并造成威胁或欲侵害的法益是什么，从而确定相应的罪名。

（作者单位：上海铁路运输检察分院）