刑事附带民事诉讼的现状与反思

——基于对刑事附带民事程序的实证调查

王文军、黄洵

内容摘要：实证调查显示，刑事附带民事诉讼未能取得提高诉讼效率的预想效果；刑事附带民事判决的执行到位率很低；被告人大多无充分的赔偿能力，法院通过调解使被害人先行得到部分赔付，并将赔付情况作为量刑情节予以考虑。分析表明，调解过程中法院不可避免的主动干预容易被当事人同意的外衣所掩盖，也许并没有真正地解决纠纷。

关键词：刑事附带民事诉讼；实证调查；纠纷解决；调解

我国刑事附带民事诉讼制度产生于《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）尚未颁布实施的年代，在一段时期内较为有效地解决了刑事受害人寻求私权救济无法可依的问题，具有一定的合理性。但是，在国家公共利益占据话语权、个人权利处于退让境地的时代背景下，这种将私权的实现寄托于刑事诉讼的附带模式也不可避免地带有历史局限性。近年来，随着人权保障观念深入人心以及由此而带来的认知框架改变，越来越多的学者注意到了这一制度的内在冲突，并且随着民事法律制度的不断完善，现行附带民事诉讼的规定与民事法律制度存在矛盾的问题也日益凸显。关于此，许多学者发表了不少有益的见解。在此基础上，我们对刑事附带民事诉讼实务进行了调查，并试图在法社会学的立场上对调查的结果作出分析，正如庞德所指出，我们必须探究法律是如何运作的，因为法律的生命乃在于它的适用和实施。[①]

    我们提出并试图在一定范围内寻求解答的问题首先是，刑事附带民事诉讼的实务操作，对于诉讼效率的提高是否有所帮助？在此基础上，我们关注现实中当法院作出刑事附带民事判决后，被害人的民事权利是否得到了充分的保护，纠纷（主要是民事关系上的纠纷）是否得到了圆满的解决？此外，法院对于刑事附带民事诉讼的审判过程也是我们需要关注的问题，对社会行动行使社会性权力的人主观上如何考虑某些有效力的规范以及怎样根据规范实际行动，正是社会学的法律观。[②]围绕这些问题，我们选择了某市两个中级人民法院（以下分别称作A中院和B中院）作为对象实施了调查，在法院的协助下调取了2004至2006三年间刑事附带民事诉讼的若干数据，并对部分资深法官进行了深度访谈。作为参照，我们同时调取了与两个中院相对应的检察院（以下分别称作A检察院和B检察院）这三年的相关数据。由于时间及某些操作上的原因所限，我们的数据并不完整，但对我们所要分析的问题而言，这些数据已经可以应对。以下首先介绍此次调查取得的有关资料。

一、调查情况介绍

1、关于刑事附带民事案件的审理数量。我们的数据分别来自法院与检察分院，存在断裂。为了保证调查结果的客观性，我们在介绍上不作取舍，并就调查方法作若干说明。有关A中院2004至2006年审理的案件总数，我们以A检察院提起公诉的案件数量代替。因为后者提起公诉的案件全部由前者受理，而前者审理的刑事自诉案件数量很少，所以尽管在起诉与受理时间上具有差异导致两者在案件数量统计方面无法做到一致，但大致上可以相互参照。A检察院2004年提起公诉的案件为284件，2005年约为320件，2006年为331件。相应地，可以认为A中院这三年受理的案件也大致如此。我们将A检察院的起诉书与A中院的判决书对照，得到2004年涉及刑事附带民事诉讼案件为68件，其中12件起诉书载明当事人提起刑事附带民事诉讼而未发现刑事附带民事判决书；2005年涉及刑事附带民事诉讼案件为80件，其中8件起诉书载明当事人提起刑事附带民事诉讼而未发现刑事附带民事判决书；2006年涉及刑事附带民事诉讼案件为114件，其中21件起诉书载明当事人提起刑事附带民事诉讼而未发现刑事附带民事判决书。经询问，出现起诉书载明当事人提起刑事附带民事诉讼而未发现刑事附带民事判决书的情况的原因主要是法院在诉讼阶段组织调解，当事人达成协议后撤诉，或法院以调解结案后未将调解书送与检察机关。由于现行司法解释关于刑事附带民事诉讼受案范围的规定，审理刑事附带民事案件的主要是刑一庭，刑二庭能够涉及的一般只有抢劫罪，从A中院刑一庭提供的数据来看，刑一庭2004年审理刑事附带民事案件共43件，其中绑架案2件，故意杀人案27件，故意伤害案14件；2005年审理58件，其中放火案1件，故意杀人案36件，故意伤害案21件；2006年审理65件，其中绑架案1件，故意杀人案27件，故意伤害案35件，放火案1件，强奸案1件。

有关B中院刑事附带民事案件的审理数量，我们以B中院刑一庭提供的数据为据。刑一庭2005年受理一审故意杀人、故意伤害案件89件，其中刑事附带民事诉讼44件；2006年受理一审故意杀人、故意伤害案件99件，其中提起刑事附带民事诉讼66件，2007年到目前为止受理一审故意杀人、故意伤害案件63件，其中刑事附带民事诉讼42件。

2、关于刑事附带民事纠纷的解决结果。在调查过程中，接受访谈的法官指出，自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》出台后，由于其所确立的赔偿标准较之前大幅提高，导致刑事附带民事诉讼的案件数量大幅上升，当事人的请求金额也大幅上升，但是客观上被告人的赔偿能力仍较低，造成刑事附带民事案件的调解可能性不大，强行判决下来，最终的执行到位率也很低。根据公开的资料，2004年B中院受理刑事附带民事执行案件15件，2005年受理50件，2006年上半年收案26件。2004年该院刑事附带民事案件申请执行标的为27万元，2005年上升到1360余万元，其中申请执行标的最高金额达92万元。2006年上半年刑事附带民事诉讼案件申请执行标的为702万元。2004年该院刑事附带民事执行案件中止率60％，到位率13.57％，2005年案件中止率80％以上，到位率10.7％。[③]

3、关于刑事附带民事诉讼的审理过程。《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”据此，将刑事部分与附带民事部分分开审理并不为法律所禁止。调查显示，分开审理与一并审理在实务上均有应用，比例大致各半。B中院通常采分开审理，甚至将二者的判决分开，分别以《刑事判决书》与《刑事附带民事判决书》作出刑事与附带民事部分的判决。据称，这样操作主要是基于避免影响刑事案件审判效率的考虑，也有法院自身习惯操作方式的惯性作用。相反，A中院积极主张一并审理。按其观点，一并审理既体现了诉讼经济原则，避免法院在人力、物力上的浪费，并减轻当事人的讼累，又能使案件及时审结，避免因分案处理而导致对同一侵害事实在认定和处理上作出相互矛盾的裁判，影响裁判的严肃性。[④]同时，一并审理有助于妥善解决双方当事人民事关系上的纠纷。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”在一并审理的过程中，法院向被告人告知该项规定，被告人如能主动赔偿，则在一定程度上减轻了被害人的损失，对被害人及其亲属的心理也进行了一定程度的抚慰，并且被害人在审判阶段得到了赔偿，也在一定程度上解决了判决以后的执行问题。如此，自案件妥善处理的角度观察，一并审理的刑事附带民事诉讼既体现宽严相济的刑事司法政策，又可以保障被害人的民事权利，避免了因赔偿不到位而引发的不稳定因素。

在审理方式上，A中院积极开展调解工作。根据其提供的数据，A中院刑一庭04年审理刑事附带民事案件中判决35件，调解8件，05年判决53件，调解5件，06年判决64件，调解1件。据其介绍，以判决结案的案件中，法院也是把调解工作贯穿于诉前、审中、判前的整个诉讼过程始终，其结果，或多或少都为被害人争取到一定额度的赔偿，减少了空判现象的发生，双方当事人也都能够服判。

二、调查结果分析

有关调查的情况大致如上述，以下就调查的结果进行若干分析。

1、关于审判效率。从数据上看，以A中院每年审理案件的数量计，2004年至2006年每年刑事附带民事案件的比例约为23.94％、25％、34.44％。以属于刑事附带民事诉讼受案范围的案件类型数量计，B中院刑一庭2005年至2007年8月每年刑事附带民事案件的比重约为49.44％、66.67％、66.67％。不难看出，刑事附带民事案件的比重基本呈逐年上升状，在暴力性犯罪的诉讼中，附带民事诉讼甚至有“如影随形”之势。附带民事部分的案件数量增大，给刑事法庭带来了大量刑事审判以外的工作，对刑事审判的效率造成一定的压力。2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，目的是为推动司法部门尽可能多地适用简易程序，但由于简易程序规定的审结期限仅为20天，而绝大多数刑事附带民事诉讼案件的民事部分在这一期限内难以完成，故实践中很少适用简易程序进行审理。据该文件起草人统计，基层法院适用简易程序的整体数量少，全国不到20%，而在适用简易程序的案件中，超过审限的主要是刑事附带民事案件。[⑤]不仅如此，在我们的调查中，法院普遍反映，刑事公诉案件的审限一般为一个半月，而通常民事案件的审限为六个月，将民事案件附带于刑事公诉案件，却仍然以一个半月作为审限，时间紧张。有学者指出，刑事与民事部分节奏的不同步，使一并审理难度较大。首先，证据收集上的不同步。侦查、起诉机关行使的是公权力，理论上只能收集与刑事诉讼有关的证据，民事部分证据应该由被害人自己收集，只有在刑事诉讼同时可以作为民事证据的情况下不需要被害人自己收集。其次，证据收集的不同步可能导致民事部分拖延整个诉讼的情况。公民有权获得及时、公正的审判，尤其在我国目前审前羁押普遍适用的情况下，及时审判更有现实意义。为了避免迟来的正义，当刑事证据齐备时，理应及早开庭审理和判决。再次，即使刑、民部分同时审理，如果民事部分十分复杂，也会出现刑事部分先判决的情况。[⑥]由于目前暴力性犯罪的被告人以外来流动人员居多，当事人家属在路途中需要花费时间，时有赶不及法院业已排定的开庭日期的现象。此外，民事法律关系日益复杂，尽管根据现行刑事附带民事诉讼受案范围的规定，附带刑事诉讼提起的民事诉讼多是一些定型化的案件，但是随着社会、经济的日益发展，附带民事案件也出现了一些较为复杂的问题，比如被害人在家中被杀家属状告小区物业公司的问题。在处理此等相对复杂的附带民事案件时，刑事法官能力不够，学习查阅需要时间，有时甚至不得不邀请民事法官共同组成合议庭进行审理。也正是基于此，B中院通常将刑事部分与附带民事部分分开审理。分开审理虽然保证了刑事审判的效率，但是刑事附带民事诉讼制度的设计初衷便是合二为一以提高效率，分开审理若成为常态则此项制度的意义大打折扣。而另一方面，采一并审理的A中院，其实际运行也并未体现出刑事附带民事诉讼制度设计所预想的效率优势。因为在调解过程中法院要做大量的工作，现行规定的一个半月审限往往不够用，实践中常常需要申请延期。可见，刑事附带民事诉讼制度的提高诉讼效率的理想，实际运行下来并没有收到效果。

2、关于附带民事纠纷的解决。从数据上看，刑事附带民事诉讼对于当事人民事上的纠纷解决并不理想。据分析，刑事附带民事诉讼案件执行难的成因主要有以下几点：[⑦]

第一，被执行主体的特殊性。其一，被执行人履行能力弱。刑事附带民事执行的被执行人绝大多数已被判处刑罚，或被监禁限制了人身自由甚至被剥夺了生命，已不可能再创造价值来履行附带民事部分的判决。其二，可供执行的财产少。目前刑事附带民事案件执行遭遇的普遍难题是被执行人大多来自经济不发达地区，收入低或无收入，可供执行的财产少，且执行中又常常面临可被执行的财产属于被执行人或其家属的生活必需品，造成执行不能。其三，调查举证的难度大。由于相当部分的被执行人居住在偏远地区，财产线索难寻，在客观上制约了申请执行人的举证，同时也制约了法院的查证。

第二，司法实践的不完善。如果被告人或其家属有逃避赔偿的动机，则其在公安机关立案侦查、检察机关审查起诉的阶段完全有机会转移财产。虽然《刑事诉讼法》规定法院在必要的时候可以查封或者扣押被告人的财产，但在审判阶段，法院往往缺乏对被告人财产采取保全措施的意识，一般只在执行案件立案后，才对被告人财产采取保全措施，这给被告人及其家属规避执行，转移、变更、变卖被告人财产提供了机会。

3、关于纠纷解决的过程。被告人方面如确无赔偿能力，则任刑事附带民事诉讼制度如何设计，被害人亦无法得到赔偿，这显然是此项制度之外的问题。现在我们面对的问题是在此项制度内，如何确保被害人权利的实现。我们关注纠纷解决的过程。从制度的本旨出发，刑事附带民事诉讼应采一并审理的模式，因为分开审理模式下合二为一以提高效率的设计初衷必然不能达致。但我们并非对分开审理的模式存有微辞，我们只是指出分开审理本身已经是对刑事附带民事诉讼的一种背离，此刻并不涉及对这种背离的评价，因为在这里，我们的任务是在刑事附带民事诉讼的框架内评价纠纷解决的过程，所以我们分析一并审理的模式。A中院在一并审理的过程中注重调解，并认为在纠纷的妥善处理方面收效显著。调解因为给了当事人拒绝的权利，因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以不用花钱请律师来处理复杂的程序，当事人能够一下就进入所争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范这样的普遍标准不同，调解中合意的形成基本上是以当事人个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决能够更贴切地反映当事人所处地实际情况。如果调解确能在上述解决成本和解决内容两个方面发挥功能，则确实能够收到审判无法达到的社会效果。但是另一方面，在审判外的交涉中本来就无力实现自己权利的人们，即使到了调解的场合再次提出自己的主张，只要对方有拒绝的权利也就不得不再次碰壁，或者反而被迫接受不明不白的妥协。如果想克服这样的局限，担任调解的第三者只好或者把立足点移向较弱的当事人一方以补充其交涉能力的不足，或者索性把自己认为是正确的解决方案压给当事人双方，强行要求他们的承认。但是，在本来不存在必要的程序装置来使第三者判断和强制过程正当化的调解中，第三者的这种做法会被认为是倚仗赤裸裸的权力强加于人，从而引起对调解的正当性的更大疑问。[⑧]可见，调解具有一种内在的两难处境，所以我们需要进一步对调解进行分析，要回答的问题是，在刑事附带民事诉讼案件的审理中，调解是否可堪纠纷妥善解决的重任。

我们借助日本法学家棚濑孝雄的理论。棚濑以代表功能方向的两个坐标轴对调解进行分类，一个轴反映对于调解而言解决纠纷的成本与实现社会共同体内秩序的恢复作为其功能何者更为重要，另一个轴则表示调解的基本目标是发现法律上正确的解决还是让当事人选择自己所喜好的解决，其结果，调解可分为判断型、交涉型、教化型与治疗型四种类型。[⑨]在附带民事诉讼的审理中，法院所主持的调解属于上述哪种类型，自纠纷解决的角度观察又当作如何评价呢？我们注意到，A中院调解工作的成果有两种表现形式：一为彻底的解决，以调解结案，法院制作刑事附带民事调解书；一为非彻底的解决，法院仍以判决结案，但经过调解被告人已先行支付了部分赔偿。这两类调解需要分开讨论。

首先必须说明，由于现行刑事附带民事诉讼受案范围的规定，刑事附带民事诉讼的案件类型相对固定，赔偿范围也相对固定，赔偿标准一般也有明确的规定，特别是残疾赔偿金、死亡赔偿金规定有明确的计算方法，且有关被告人侵权事实及过错形态等事实，一般均可将公诉机关提供的证据作为参照，附带民事诉讼程序在证据审查、法律适用的辩论方面并不会特别复杂，相比之下，调解时当事人在赔偿范围上的讨价还价，也许需要花费更多的时间。这样一来，调解在简易方面的优势在附带民事诉讼中并不会得到特别充分的体现，从而我们在寻求调解正当性时就需要更多地向解决内容方向努力，即由于经调解而形成的合意由当事人自行选择，贴合当事人的实际情况，更有利于纠纷的圆满解决。这一点在两类调解中均可适用。

作为结案手段的调解，由于系附带民事判决的替代，性质上并不要求法律上的正确解决，只要双方当事人形成合意，实施调解的第三者并不关心其结果最终与法律上的要求相距多少。这样看来，这类调解应属于交涉型调解。但是，由于《附带民事诉讼范围规定》将被告人赔偿被害人物质损失作为量刑情节考虑，作为被告人悔罪程度的表现，原告方的损失情况、被告人的赔偿数额、法律上的要求数额甚至被告人实际的赔偿能力都是需要考虑的因素，这样一来，法院事实上无法对当事人的合意形成不闻不问。另一方面，由于法律规定的明确，当事人的合意内容具有明确的参照，无形中当事人的解决方案也会向法律所规定的方向靠近。如此，在上述两个因素的作用下，作为结案手段的调解无法保持交涉型的本性而必然出现向判断型的回归。

根据棚濑说，判断型调解在本质上有着构造性的缺陷，那就是在通过第三者的判断解决纠纷时所需要的第三者的主动性与其强制能力之间的不对称。判断型的调解在当事人一般存在尖锐的意见分歧这样的状况下把重点置于发现法律上正确的解决，意味着这个发现的任务主要落在第三者肩上，第三者不得不采取主动并展示其判断。但是，这种主动性和判断作用只要在制度上以当事人的同意为前提，第三者所发现的正确解决就缺乏让不情愿的当事人也不得不接受的强制能力。质言之，因判断型调解将发现法律上正确的解决作为己任，本质上具有将正确的解决方案贯彻到底的倾向，但是另一方面为了坚持当事人自主解决纠纷的理想，又必须尽一切可能排除强制的契机，判断型调解存在几无可调的内在矛盾。最终，或者放弃主动，或者施加强制，现实的判断型调解与其理想总有差距。

据此来观察刑事附带民事诉讼中作为结案手段的调解。如果坚持当事人自主的理念，且法院事实上确实未施加强制，则调解所形成的民事赔偿对量刑的参考意义降至最低，这样一来，将民事部分与刑事部分一并审理以相互牵制、消化矛盾的提法面临尴尬。相反，如突出法律上的正确解决，则当事人同意不过是一层正当化的外衣，其实质已与判决无异。而若在此基础上将之后的矛盾以“本人同意”的借口压制，则正如有学者尖锐地指出，调解很可能被旨在方便其统治的政治权力利用来钝化人们追求和实现自己权利的意愿。[⑩]

以先行支付部分赔偿为目的的调解，并不影响法院最终根据法律作出判决。由于并不涉及对当事人民事实体权利的实质处分，似亦不必追求法律上的正确解决。原告方对目前能够得到的赔偿和被告人可能被科处的刑罚及判决胜诉后能够执行到位的赔偿进行衡量，被告人对目前能够支付的赔偿和自己可能被科处的刑罚及判决败诉后被执行的财产进行计算，通过交涉达成协议，这似乎正是交涉型调解的形态。

根据棚濑说，交涉型调解在理念上以无强制为前提，在现实中却未必能够按其基本设定运转。因为对审判的成本计算和对判决结果的预测并不总是有把握的，即使当事人在让步妥协上各有一定的幅度，但关于什么是合适的妥协点，就交涉谈判的逻辑来说却不存在合理的基准。因此通过交涉型调解所达到的解决往往取决于当事人拥有的资源及讨价还价的能力或技巧。这种解决的不确定性不仅可能使解决结果实质上很不公平，而且还会因为当事人“讨价到天，还价到地”而形成即使调解人积极干预也无法帮助打开的僵局。为了避免这些问题的发生，就有必要向双方当事人提供大致的幅度或基准，于是调解人的判断又不得不进入处理过程。

据此来观察刑事附带民事诉讼中以先行支付部分赔偿为目的的调解。由于并不涉及当事人民事实体权利的实质处分，被告人先行赔付多少并不会使调解结果在实质上很不公平，如果仅仅是民事纠纷，确实可以得出这样的结论。但是，在刑事附带民事诉讼中，先行赔付的情节是作为酌定的从轻情节而在量刑时被考虑的。当赔付与刑罚之间的联系被建立起来，调解结果便不再只是原告方先行拿到多少赔偿的事。这样一来，对于双方而言便都有了一个内心的妥协点。由于法律上并没有赔偿多少则如何从轻的规定，法院也不会承诺赔偿多少就如何从轻，在双方当事人之间并不存在一个共同的合理基准，这样一来，合意往往无法轻易达成。于是，法院可能会向双方当事人提供大致的基准，棚濑所描述的第三者的判断进入交涉型调解的情形在我们这里也终于出现。另一方面，由于判决的执行到位情况往往不理想，原告方一般倾向要求较多的先行赔付，但被告人可能却无充分的赔偿能力。为了促成合意，法院往往需要大致查明被告人的赔偿能力，并向双方当事人提示，且在此基础上引导当事人达成合意。于此，第三者的主动也将进入调解过程。

此外，当赔付与刑罚之间的联系被建立，而刑罚是否从轻由法院决定，无形中法院成为了交涉的一方主体。被告人的先行赔付很大程度上是为了获得从轻处罚，为此其将努力表现以换取法院的承诺，从而其交涉的对象变成了法院；原告方获得部分赔偿，被告人可能将被从轻处罚，刑罚尽管是国家对犯罪行为的惩戒，也是国家对被害人保护的一种表态，为了衡量自己先行获得的赔偿与法院将要给予被告人的从轻处罚相比是否划算，原告人也会试图给法院压力，或探其口风以作出决定，从而其交涉的对象也变成了法院；而法院因心中有了解决的方案，可能会因为被告人的赔偿尚不到位而要求被告人再作努力，或因为被告人的赔偿已达到其标准可原告方仍不同意而要求原告方作出让步，从而变成交涉的一方主体。当事人将法院作为交涉的实质对象，则调解已失去其本来的意义，且被告人为了赔付数额的多少与法院讨价还价，赔偿在多大程度上可以体现其对犯罪的悔悟，颇值疑问。

以上我们对刑事附带民事诉讼审理中的调解作了细致而现实的分析，也算是对法院为调解付出的辛劳所作的一种充满诚意的回应。经过分析，我们认为刑事附带民事诉讼的调解，尤其是在将赔付作为量刑情节之后，很难理顺当事人合意与法律上正确解决的关系，甚至易产生法院成为调解一方当事人的不利现象。

三、结论

    通过调查及对调查结果的分析，我们得出如下观点：设计刑事附带民事制度提高诉讼效率的初衷，在实际运作中并未得到体现；刑事附带民事判决作出后，执行的到位率很低，对被害人的权利保护不力；被告人大多无充分的赔偿能力，对被害人的损失弥补需要在刑事附带民事诉讼的制度之外进行解决，如国家补偿制度；将赔付作为量刑的情节，体现了宽严相济的刑事司法政策，法院乐于采用，且通过调解使被害人先行得到部分赔付，在民事关系的结果上有利于被害人的保护，在刑事附带民事诉讼的制度内也许是对被害人保护的最佳方式，但是被告人与法院在赔偿数额上的讨价还价恐怕是对悔罪情节的一种讽刺，而调解过程中法院不可避免的主动干预容易被当事人同意的外衣所掩盖，也许并没有真正彻底地解决纠纷。(作者单位:上海市人民检察院)