检察学研究要在争鸣中寻求共识

万  毅

近年来,围绕我国检察机关的角色定位及其权力配置,理论上争议颇大。由于学术兴趣的原因,笔者一直关注这一论题。从某种意义上讲,我国法学界围绕检察机关的角色定位及其权力配置所发生的论战是一种历史的必然,因为从诉讼法制史的角度来看,“检察官”尚是一个正在发展进化之中、并未最终定型的角色，对于这样一个尚未完成的角色,围绕其展开学术争鸣,是一件再正常不过的事情,这既是学术研究的使命所在,同时也是制度完善的必经途径。其实,回顾世界法制发展史,在18世纪末法国创设检察官制度之初以及19世纪中叶德国引进检察官制度之际,都曾经围绕检察官的法律地位及其权力配置引发过广泛讨论,其间充满了争议与妥协。事后的情况表明,这些学术观点(哪怕是批判和否定的观点)都在一定程度上推动了检察官角色的完善以及检察制度的向前发展。因此,对于我国目前论战的双方,都不宜轻易地赞成或者否定,也许历史和实践才是检验观点是否正确的最佳方式。

但是,这并不意味着当前的检察理论研究不存在任何问题,毋需加以反思,恰恰相反,我国当前的检察理论研究实际上已经陷入某种困境,亟待突破。当前,检察理论研究承担着一项重要使命,即为中国检察制度的发展、改革奠定理论基础,并提供可供实践操作的技术方案。然而,与法、德等国历史上曾经发生的围绕检察制度设计所产生的争论不同,我国当前的检察理论研究虽然表面上论战迭起、争鸣不已,但实际上却并没有太多的知识增量,既没有厘清国外检察制度的基础理论,也并没有真正解决中国检察制度的发展和改革迫切需要面对的一系列实践问题。其中最主要的原因,就在于现有的研究缺乏最基本的学术共识,导致论战的双方几乎总是在一种相互误解的氛围中进行争辩,结果是真理不但没有越辩越明,反而导致研究陷入僵局。学术批判本身不是目的,批判的目的是为了寻求和建立共识,并最终解决问题。我国的检察理论研究要摆脱困境,真正解决中国检察制度发展、改革所需的理论基础与实践技术问题,首先必须澄清检察制度研究的若干基本立场,寻求并建立起最基本的学术共识。为此,笔者认为,必须重回检察制度原理本身,从检察制度的历史发展规律出发,进行向前(历史的视角)、向后(发展的眼光)、向内 (现实的考量)、向外(国际的视野)的纵深和拓展的研究。

一、历史的视角:历史研究

对中国检察制度的研究,不能采取历史虚无主义的态度,而是应当客观地看待中国检察制度与大陆法系国家检察官制度之间的历史和理论传承关系。我国现行的检察制度脱胎于前苏联,而前苏联的检察制度虽然有其特殊性,但实际上仍然与大陆法系国家的检察官制度一脉相承,并未从根本上背离大陆法系国家检察官角色的基本定位。与大陆法系国家的检察官制度相比,前苏联检察制度的最大特点在于:将检察机关定位为专门的法律监督机关并享有广泛的法律监督权。由于受到前苏联检察制度模式的深刻影响,当代中国的检察制度也呈现出上述结构特征,而这也正是最为国内学者所诟病之处。但是,客观地讲,前苏联的检察制度虽然在检察官权限上有所扩张,但并未背离大陆法系国家检察官角色的基本定位。即便是将检察权定位为一种法律监督权,也只是对大陆法系国家检察官作为“国家权力之双重控制”①功能的一种强化,它所反映出的检察官作为“法律守护人”、“民权保护者”维护法制统一、保障公民人权的愿望与理想仍然是值得理解与尊重的(在笔者看来,所谓“法律监督机关”,不过是“法律守护人”的一种变通称呼)。可见,在检察制度的创设上,我国其实并未偏离大陆法系检察官制度发展的基本规律与趋势,我国的检察制度与大陆法系国家的检察官制度之间存在着一定的历史传承关系。基于此,我们可以运用大陆法系国家关于检察官角色和制度方面的基本理论来解决诸如我国检察机关的地位以及权力配置等一系列基本命题。

秉承这一历史的视角,我们可以对当前检察制度研究中的一些争议问题予以廓清。例如,关于我国检察机关法律监督权的配置尤其是对人民法院的审判监督权,有学者表示质疑,认为检察机关承担着控诉职能,但它同时又以法律监督机关的名义对人民法院的审判活动进行监督,好比球场上的运动员同时兼任裁判员,这是明显的角色冲突。笔者在研究中也曾经对此产生过疑惑,但继续的深入研究表明,这一观点与检察制度的历史和现实不符。从历史上看,检察官制度滥觞于法国,法国启蒙先贤创设检察官角色的目的和初衷有二:一是改革封建纠问式诉讼,防止法官专权擅断;二是控制警察滥用权力,防止警察国家的梦魇重现。②可以说,法国包括其他沿用检察官制度的欧陆国家都对检察官这一新生角色寄予了较大的期望。按照这一设想,检察官成为了整个刑事诉讼制度中最为关键的角色:在侦查程序中主导侦查并节制警察,在审判程序中提起公诉并监督法官。按照大陆法系国家对于检察官的角色定位,检察官在刑事诉讼中并非“一造当事人”,而是“法律守护人”,因而在法庭之上,检察官的责任不仅是提出指控,并且负责监督法院遵守程序规则③“在审判程序中,其需朗读起诉书。此外,检察官亦需注意,诉讼过程是否合法举行,其对于有违反刑诉法之情形时,异于辩护人,需立即对之加以更正”④据此,将监督法官、控制警察的检察机关定位为法律监督机关似乎并不为过。那种反对检察机关行使审判监督权的观点,主要是以英美法系国家的检察官角色为原型的,因为英美法系国家的检察官是一种角色单一的检察官(其实,与其称其为“检察官”,不如称其为“控方律师”),其在刑事诉讼中仅仅是一方当事人,并不承担监督法官和控制警察的使命。这与大陆法系国家以及我国检察官的历史起源和角色定位完全不同,以之作为批判检察监督制度的理论依据难以成立。

也有学者认为,检察机关作为法律监督机关,不应当同时行使侦查权。这一质疑同样是难以成立的,因为控制警察、确保侦查活动的合法性,本身也是创设检察官制度的目的之一,因而大陆法系国家的刑事诉讼法明确规定检察官才是侦查权的法定主体。从法理上讲,侦查权本身就是属于检察官的,而警察不过是协助检察官行使侦查权的辅助机构,因此,所谓检察官不能行使侦查权的观点并不符合创设检察官制度的历史初衷。

二、国际的视野:比较研究

检察官制度并不为中国所独有,中国的检察制度虽然具有自身特色,但仍然属于世界检察制度的一部分,仍然应当遵循世界各国检察制度发展的一般规律和原理。在国际上,随着各国检察官制度的发展,已经逐步形成了关于检察官角色和检察制度设计的一系列共识性经验(如联合国《关于检察官作用的准则》),这些共识性经验体现了检察制度发展的一般规律和基本原理,构成了检察制度设计不能轻易违背的“底限正义”。对此,我们在进行检察制度设计和改革时原则上应当予以尊重、遵循,并将之作为解读我国检察官角色和检察权配置的理论根据。

例如,关于检察官作为专门的法律监督机关会否导致单向监督的问题,有论者质疑检察机关的法律监督地位,认为将检察机关设定为专门的法律监督机关,自身的活动却缺乏必要的外部监督,将形成“手电筒照人”的单向监督效应,最终将陷入“谁来监督监督者的怪圈”。但从各法治国家的立法和经验来看,检察官虽然作为“法律守护人”监督法官、控制警察,然其自身的权力同样受到严格的监督和制约:一是内部监督,从理论上讲,“检察一体”原则的提出就是为了防止个别检察官滥用职权、侵犯公民人权,因而在检察机关内部通过检察一体即上级检察首长对下级检察官的职务监督,由上至下对检察权加以规制;二是外部监督,如德国的强制起诉制度、日本的检察审查会制度、我国台湾地区的交付审判制度、我国现行刑事诉讼法规定的“公诉转自诉”制度等等,都是从外部监督、制约检察官权力的制度设计。可见,检察机关的权力是受到严格监督和控制的,并不存在所谓检察机关单向监督的问题。

再如,关于检察官能否拥有法律解释权的问题,有论者认为检察机关不应当拥有法律解释权,否则会与最高人民法院的司法解释正面冲突,不利于法律的统一实施。这一观点与通行的“检察独立”原则相违背,因为所谓“检察独立”,就是要求检察官独立地理解和适用法律,尤其是在审前程序中,检察官的法律解释权具有相对的独立性,检察官的起诉与不起诉的处分完全取决于其自身对法律的理解和解释,法院的判例或者法官对刑法和刑事诉讼法的理解、解释对于检察官而言没有法律约束力。在德国,联邦上诉法院曾经以法院拥有解释法律的专属权为由要求检察官应受法院“已确立的”裁决(即所谓“通行的判例”)的制约,但是,由于这一观点与控审分离、检察独立原则相抵触,既难以获得德国理论界的支持,实践中由于检控的独立性,法院也很难强迫检察官违背意愿提出指控,因而联邦上诉法院的观点根本得不到遵行。⑤在德国,“多数学者认为检察官应该有权来解释法律的适用,检察独立应该扩张到此一范畴。”⑥可见,检察官拥有独立于法官的法律解释权是一种通例,系检察独立原则的具体体现和底限要求。

三、现实的考量:实证研究

理论上的推演对于检察制度的发展和完善固然重要,但更重要的是来自实证层面上的经验和技术支撑。为此,我国在进行检察制度设计和改革时不能仅仅停留在纸面上的理论推演,而必须进行深入、详细的实证调查,使我们的研究和结论建立在实证支撑的基础上,以便切实把握实践中问题产生的根源所在进而对症下药。

例如,关于检察机关行使审判监督权会否导致对审判中立、控辩平等经典诉讼结构的破坏问题,有学者指出,检察官在法庭上的法律监督者身份,可能破坏审判中立、控辩平等的诉讼结构,因为考虑到监督与被监督的关系,法官在情感上更多地存在维护控方及检察官的主张和观点的可能。但从实证的角度讲,该论点缺乏因为审判监督而导致法官产生心理压力,从而在情感上更倾向于接受检察官主张和观点的实证依据。实际上,据笔者考察,在我国司法实践中,检察官对法官的监督尤其是抗诉,确实在一定程度上会对办案法官造成心理压力,但这并不是因为检察监督制度所造成,而是根源于人民法院内部的绩效考核制度将检察机关的“抗诉率”列为考核办案法官的一项指标所致。由于人民法院将检察机关对一审判决的抗诉率(及其改判率和发回重审率)列为考核办案法官的一项“硬指标”,关系到法官的工资、奖金以及未来职务的升迁,办案法官在判决前往往有一定的心理压力,尤其是在不支持检察官公诉主张的情况下,因担心检察官据此提起抗诉,法官在判决前往往要征求检察官的意见(有的办案法官在判决前更是要求获得检察官的某种“不会抗诉”的口头允诺)。基于同样的原因,在一些案情疑难、控辩双方分歧较大的案件中,办案法官斟酌犹疑下往往会更倾向于接受检察官的观点和主张。这种现象当然不正常也不符合正当程序的理念,但这种现象的产生是人民法院内部绩效考核制度的不科学性使然,与检察机关行使审判监督权并没有制度上的逻辑联系。另一方面,人民法院更倾向于接受检察机关的主张和观点的做法,还与我国长期以来实行的公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的“流水线”式诉讼机制有关。在这一强调相互配合多于制约的“流水作业”式诉讼机制中,公、检、法三机关都被视为追究犯罪、保卫社会的国家专门机关,虽然分工不同,但在打击犯罪、维护社会秩序的问题上,三机关相互依赖、责任共担。因此,在面对控辩双方相互对立、互有争议的主张和观点时,人民法院当然更倾向于采信同为国家专门机关的检察机关的意见。再加上我国传统司法文化中一直存在着对于“律师”这一职业的某种歧视或者说不信任,人民法院在审判中自觉或者不自觉地会对辩护人的意见持保留态度。可见,实践中导致法官偏听偏信、丧失审判中立性的原因,并非检察机关的审判监督权,而是在于人民法院内部的办案考核制度、“流水作业”式的诉讼机制,以及歧视律师职业的传统司法文化。

四、发展的眼光:创新研究

平心而论,检察官制度乃是人类司法史上的一个伟大构想。⑦但是,检察官这一诉讼角色与承担审判职能的法官和承担辩护职能的律师不同:后两者已经具有悠久的历史传统、清楚的角色定位、清晰的权力(利)轮廓,几无争议;作为“革命之子”的检察官这一角色毕竟是在法国大革命之后才诞生的新角色,其生成、发展的历史并不长,它的许多基本属性和定位尚处于不断的实践探索以及理论建构之中,迄今没有一个令人满意的答案。正如有学者指出的:“检察制度是在自由主义思潮下于近代萌芽的新产物,不同于法官或行政官具有长久传统下的固定典型,检察官是一个难以清楚定位的、立法例上可以有不同设计的制度,而欧陆法律界花了将近一个多世纪的时程,其间并经历封建帝制或集权政治的洗礼、考验,至今仍未有满意答案,德国法学大家Roxin称其是一个尚未完成的机关。”⑧

正是考虑到检察官角色和检察制度作为一个尚未完成的机关,其本身尚具有历史发展性,因此,我们一方面应当认识到,目前理论界所质疑和批判的很多问题并非我国所独有,而是世界检察制度发展历程中普遍遭遇的问题,比如检察官的角色定位问题(是司法官,还是行政官),检察官与法官的关系问题等等,而不能将所有的问题都不加区分地归咎于我国宪法规定的检察机关的法律监督地位;另一方面,我们切忌以一种定势思维,以一种僵化的、寻求标准答案的态度来对待检察机关与检察制度改革,而是应当坚持发展的眼光,允许对检察制度进行创新研究,否则就会抹杀我们发展、完善检察制度的历史契机。就当前而言,我们没有必要纠缠于一些具体观点的争辩,因为检察制度本身仍是一个尚在不断发展、完善中的制度,许多问题很难在当前就得出一个明确、肯定的结论,执着于某一问题的答案,可能反倒无助于问题的解决(倒是容易引发意气之争)。我们应当绕过这些问题,只要不违背检察制度设计的“底限正义”,不背离检察制度发展的一般规律,应当容忍在具体制度和程序设计上的多元化立场以及多样化处理。也只有在这个意义上,所谓发展有中国特色的检察制度才是可能的,也才是可行的。

﹡作者单位:上海交通大学法学院

①所谓“国家权力之双重控制”,是指“作为法律之守护人,检察官既要保护被告免于法官之擅断,亦要保护其免于警察之恣意”。这实际上就是要求检察机关既监督法官又控制警察,一剑两刃。参见林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,元照出版有限公司2004年版,第117页。

②同前注,林钰雄书,第116-117页。

③[德]托马斯.魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第38页。

④[德]克劳斯.罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第63页。

⑤同前注,托玛斯.魏根特书,第42页。

⑥ [德]汤玛斯.魏根德:《“德、日、美比较刑事诉讼制度研讨会”专题演讲暨座谈会纪录(上)》,《法学丛刊》第117期。

⑦林钰雄:《检察官论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第5页。

⑧林丽莹:《检察一体与检察官独立性之分际》,《月旦法学杂志》2005年第9期。