“两抢一盗”犯罪法律适用疑难问题研究

               陈贵荣

一、“入户情节”的认定及“入户抢劫”中的疑难问题

（一）司法实践中对“户”存在争议的几种情形

入户情节对“两抢一盗”犯罪案件的定罪量刑具有关键意义。“户”的概念及其在刑法中的特殊含义还是比较清楚的，“户”所具有的家庭生活使用的功能特征和与外界相对隔离的场所特征，对于司法实践中准确认定大多数的“入户情节”发挥了作用。但随着社会生活的快速发展和极大丰富，人们的居住和活动场所不断发生变化，新情况、新问题层出不穷，虽然有司法解释、地方性法规和司法机关办案规定不断地对这些情况和问题进行界定，但总是跟不上现实中的变化。在目前，对于“户”存在争议较多的，主要包括以下几种情形：一是集体宿舍。笔者认为应当区分两种情形，一般专门用于集中住宿的集体宿舍，因其缺乏“户”的功能特征和场所特征，人员流动性相对较大，不能认定为“户”；特殊情况下，如把集体宿舍分配给员工供其单独或与家庭成员共同长期使用的，实际上已经把集体宿舍分割成以家庭为单位居住的单元，符合“户”与外界相对隔离的私密性特征，应当认定为“户”。二是合租、群租房。二人以上合租而共同居住的公寓、套房等，虽然居住者之间并无家庭关系，但就居住者与外界的关系而言，完全具有生活居住和与外界相对隔离的特征，应当认定为“户”；对于近年来出现的群租现象，房主将一“户”分割成若干空间分别出租给不同的人或家庭，这种情形既类似于合租，又有集体宿舍和家庭旅馆的特征。从日前上海市有关部门出台的相关规定来看，已经把群租房作为一种经营活动加以管理。因此，笔者认为不能认定为“户”。三是值班室。主要是指私营商店的经营者在夜间非营业时间休息和存放营业款的值班室。笔者认为，虽然此类值班室不同于一般意义上供安保、传达人员工作使用的场所，但也不具有家居生活功能，不能认定为“户”。四是“居改非”。近年来“居改非”情况较为突出，一些居民把居所改造为家庭旅馆、作坊、用做仓储、经营休闲娱乐项目，甚至开设赌场、从事容留他人吸毒、卖淫等非法活动。笔者认为，此类房屋因使用用途已经发生变化，不再具有家居功能特征，不能认定为“户”。此外，宾馆、酒店的客房也不能认定为“户”。

（二）“入户抢劫”情节的认定

一是“入户盗窃”向“入户抢劫”的转化。司法实践中的争议主要集中在转化的前提是否必须构成盗窃罪、转化后的应当作为一般抢劫还是“入户抢劫”两个方面。笔者认为，对于第一个问题，不应当要求盗窃先行行为达到“数额较大”的定罪标准，只要接近盗窃“数额较大”即可。在司法实践中，有地方把这一标准设定为达到盗窃罪起刑点的80%，这一标准是否合理还需要进一步探讨。如果盗窃数额未达到这一标准，且使用轻微暴力或仅以言语相威胁，未造成人身伤害后果，情节显著轻微，社会危害不大的，可以不作为犯罪处理。但采用撬窗破门等方法入户的，则可以非法侵入住宅罪定罪处罚。对于第二个问题，如果行为人入户实施盗窃行为过程中被发现，为藏匿赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器或持凶器相威胁，可以抢劫罪定罪处罚，但一般不宜认定为入户抢劫，因为犯罪人入户的目的仅为窃取财物，并不包含对他人人身的侵犯；如果行为人入户盗窃被发现，在户内当场使用暴力或以暴力相威胁是为了排除反抗继续实施抢劫的，应直接认定为入户抢劫。二是对“入户抢劫”中入户目的非法性和抢劫延续行为的把握。笔者认为，认定入户抢劫必须以行为人进入他人住所具备实施抢劫等犯罪目的为前提，如果行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫；如果行为人在户外对被害人使用暴力或以暴力相威胁，又在户内取得财物，无论是迫使被害人自行回家取财，还是行为人自己持被害人钥匙至被害人住处取财，均不能认定为入户抢劫；如果行为人在户外对被害人使用暴力或以暴力相威胁后，又跟随被害人至家中取财，则应视作暴力从户外至户内的延伸，对此种情况则应认定为入户抢劫。

二、抢夺犯罪中的疑难问题

（一）对刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺”的理解与把握

一是对“凶器”的界定。“凶器”并非一个严谨的概念，司法实践中对于“凶器”的理解不一。笔者认为，判断行为人携带的器械是否属于“凶器”，应当从非法性的特征加以把握和区分。非法性包含两个方面：第一是器械本身“非法”，如属于国家禁止个人携带的器械如枪支、爆炸物、管制刀具等；第二是携带非禁止性器械的目的非法，如为实施违法犯罪活动而准备的，而且此类器械一般都是能够对他人造成伤害，如钢管、木棍、石块、一般刀具等。二是对“携带凶器抢夺”行为性质的认定。笔者认为，应当区分四种情形：第一是行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，应属“胁迫”行为，直接以抢劫罪定罪处罚；第二是行为人携带禁止性器械未向被害人显示，被害人也未察觉的，适用刑法第267条第2款规定定罪处罚；第三是行为人为其他目的携带非禁止性器械，未向被害人显示，被害人也未察觉的，应以抢夺罪定罪处罚；第四是行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，同时触犯刑法第267条第2款、刑法第269条，但其结果却是一样，均构成抢劫罪。

（二）驾驶机动车辆实施抢夺犯罪的行为性质

虽然抢夺罪不以使用暴力手段为前提，但驾驶机动车辆属于操作高速运转的机器，对他人而言具有较大的危险性，当行为人驾驶机动车辆实施抢夺时，会使被害人处于一种极可能发生伤亡的危险状态，其社会危害性不亚于抢劫犯罪。因此，在司法实践中对驾驶机动车辆实施抢夺犯罪的行为予以了严厉打击，最高法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、上海市“两院两局”发布的《关于本市办理“两抢”和入户盗窃犯罪案件的若干意见》也专门对此作出规定。笔者认为，驾驶机动车辆抢夺虽非一般意义上的抢夺犯罪，但也不同于抢劫犯罪，考虑到该行为的行为人在主观上均存在一定程度的放任心态，客观上又主要是对被害人的人身可能造成伤害，故可以从犯罪后果入手，对行为的性质进行区分：对于驾驶机动车辆夺取他人财物，但未造成伤害或造成轻微伤的，以抢夺罪从重处罚；造成被害人轻伤以上后果的，以是否抢到财物为标准，分别以故意伤害罪、抢劫罪定罪处罚；如确属明显过失造成被害人重伤、死亡后果的，根据高法解释择一重罪处罚。

三、盗窃犯罪中的疑难问题

（一）对盗窃未遂的认定与处罚

刑法第23条第2款明确规定了对未遂犯追究刑事责任的一般原则。而高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条在认定盗窃未遂案件罪与非罪的界限时却以“情节严重”为其修正的构成要件，言外之意，若以数额较大的财物为盗窃目标而未遂的情况则不定罪处罚。比较两者适用的范围，《解释》当然地缩小了打击面。上海市在《关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见》中规定，“以数额较大的财物为目标，实施终了的盗窃未遂或以数额巨大的财物为目标，未实施终了的盗窃未遂，可以定罪处罚。”并进一步明确了未实施终了的盗窃未遂以2万元为构成盗窃罪数额较大的起点。鉴于上述规定，认定盗窃行为系实行终了还是未实行终了的未遂，将直接影响到被告人是否构成犯罪。但司法实践中对是实施终了还是未实施终了的盗窃犯罪的认定往往存在很大争议。笔者认为，在认定盗窃未遂是否够罪时，不宜区分是否实行终了。因为未遂仅仅是犯罪构成中的一种形态，犯罪未得逞是嫌疑人意志以外的原因，属于何种未遂不能与其主观恶性程度相对应，与被害人是否损失及损失程度也无必然的对应关系，是否实施终了的情况可以在量刑时加以适当区别。而且刑法已经规定未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚，即使统一既、未遂数额标准，在实际量刑上仍然可以达到区别对待的效果。

（二）盗窃数额的计算

一是对于盗窃犯罪既遂与未遂的数额能否相加。笔者认为，盗窃既遂与未遂的犯罪特征相同，作为连续犯，是将连续实施的数次犯罪作为一个犯罪整体来决定刑罚的，而且法律未明文规定既遂与实施终了的未遂要分别计算，因此在认定盗窃数额上也应一并计算。二是对于一年内二次盗窃，每次数额都未达到较大标准但累计数额较大的能否定罪。笔者认为，刑法关于盗窃罪的构成并没有排斥二次盗窃累计达到数额较大的情况，虽然没有相关的司法解释对此专门规定，但高法关于抢夺犯罪的解释中，规定了抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算。这一解释符合刑法的行为连续性理论，行为人连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪应以一罪论，数额应当累计计算，既然在一定的时间段内多次盗窃数额可以累计，那么二次盗窃也可以进行累计，才能保持刑法的统一适用。三是一般盗窃、入户盗窃、扒窃均有不同的起刑标准，如果单独皆未达到处罚的数额标准，三者数额能否相加。司法实践中对此颇有争议，一种意见认为，不论盗窃类型、盗窃数额，只要在一年内作案次数累计达到三次以上，就可定罪处罚。另一种意见则认为，多次盗窃也要考虑数额问题，其累计应达到本地区规定的一般盗窃的“数额较大”起刑点。笔者同意第一种观点。

四、赃证物品的价格鉴定

“两抢一盗”犯罪案件赃物核价证明作为一种鉴定结论，是对被告人定罪量刑的重要依据。在办案实践中，赃物核价工作存在不少的问题，一是价格鉴定机构不健全及对核价人员资格缺少统一明确规定，导致的价格鉴定较为随意。二是核价证明内容不规范。目前核价证明的内容过于简单，有的没有购买时间、购买地点、受侵害时的折旧率以及该涉案物品的型号、当前市场价格等必需的内容；有的只加盖核价单位的公章，核价人员既没有签字也没有盖章。三是价格鉴定失实的责任不明。由于目前的价格事务所隶属物价局，不是单独成立的中介机构。一旦出现价格鉴定失实时，由于刑法仅就故意提供虚假鉴定的行为予以处罚，对于核价人员严重不负责任造成鉴定失实的情况，无法追究核价人的责任。笔者认为，首先应当成立独立的价格事务所，从目前的物价局分离出来，不隶属于任何的行政机构。其次要建立规范完备的赃物核价程序，制作统一的核价表格，由核价员签字，价格事务所盖章。委托单位或者被告人对《赃物估价鉴定结论书》有异议的，可退回价格事务所重新鉴定或委托上一级价格事务所复核。第三是实行估价工作人员资格的严格准入制度和对核价事务所、核价人员严格管理。第四是建立错误追究制度，如核价人员出具的核价结果出现明显错误，按照相应情况追究核价人员的行政责任乃至刑事责任。

对于涉及盗窃网络游戏中虚拟财产（如装备、虚拟货币、武器等）的核价问题，笔者认为应当明确虚拟财产在盗窃罪中的价值认定方法，以公正的方式确定出取得虚拟财产所必须的必要劳动时间，用可通过举证查明的游戏者单位时间必须支付的最低费用（如游戏费、上网费、电脑的损耗等）为单价计算出结果，将该结果作为虚拟财产的必要劳动价值，并以此认定为盗窃罪的赃物价值。其余无法估价的价值部分（游戏者体力、技能的价值等）或不计入赃物价值或以一定人工价格计入赃物价值。同时可参考游戏每单位虚拟财产的市场价，或者被告人盗窃网络游戏装备后进行销赃的非法所得。

五、“两抢一盗”犯罪处罚中的问题

（一）罚金刑的适用

作为对侵财性犯罪的相应处罚，刑法规定了对抢劫罪、抢劫罪、盗窃罪要“并处”罚金。按照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条的规定，凡刑法规定“并处”罚金的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。司法实践中多数“两抢一盗”犯罪分子自身经济状况拮据，犯罪动机就为获取不法利益，对其判处罚金的实际意义与执行效果并不理想，出现了诸多实际无法执行的情况，严肃的判决书变成了“一纸空文”，影响了刑罚的权威性。笔者认为，应当把侵财型犯罪罚金的规定作为一种选择性的刑罚方式，规定“可以并处”罚金，由法院根据案件具体情况如违法所得数额、造成损失大小及犯罪分子的财产状况和缴纳罚金的能力，决定是否适用财产刑以及罚金的数额。避免出现罚金刑执行困难的局面，同时防止被告人为缴纳罚金而再次实施犯罪。在刑事诉讼期间司法机关对行为人财产可能失控的前提下，为使行为人财产处于稳定状态，有必要建立对行为人财产的先行扣押制度，特别对于“两抢一盗”案件中异地作案、流窜作案的犯罪分子，迅速简便的扣押手段可为罚金执行提供强有力的保障。对于未成年人犯罪，因其无经济收一般不宜判处罚金。

（二）刑事处罚与行政处罚的衔接

犯抢夺罪、盗窃罪被判处三年以下有期徒刑以下刑罚的（包括适用缓刑）所占比例较高，而行政处罚中的劳动教养期限为一至三年，必要时还可延长一年，由此出现了抢夺、盗窃违法人员与犯罪人员处罚限制人身自由期限倒挂的情况。对违法犯罪人员来说，其行为被定性为犯罪还是违法并不重要，他们更关心被限制人身自由的实际时间。因此，有些行为人见抓获后司法机关所掌握的抢夺、盗窃数额达不到刑事追诉起点，自己可能被处以劳动教养，便主动交代新的犯罪事实，一方面可以规避较重的劳动教养，另一方面法院还会在认定坦白、自首情节后酌情予以从轻处罚。近年来，这类情形屡屡出现，甚至还有行为人在被处劳动教养后假自首、假坦白，故意编造犯罪事实，妄图使自己转为较轻的刑事处罚。笔者认为，针对司法实践中出现的行为人通过坦白、自首等手段规避处罚的现象，应对刑事处罚与劳动教养的适用条件作出调整，同时对劳动教养制度进行改革，使之与刑事处罚相协调，通过行政处罚与刑事处罚的有效衔接，防止出现执法偏差。对在劳动教养期间又被判处刑罚(非同一犯罪事实)的人员，在刑满后仍需执行未执行完的劳动教养期，避免劳教人员以自首获取较短刑罚的现象。