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全球话题:网约工权益保障
时间:2019-05-09

      


 

“互联网+”时代,随着新型网络用工制度的兴起,我国网约工的数量正在不断攀升,预计2020年人数将逾1亿,成为劳动者中一支不容小觑的生力军。一方面,网约工的出现,为灵活就业开辟了广阔前景,另一方面各类纠纷案件的背后也渐渐暴露了相关的法律盲点。这其中,如何保障网约工合法劳动权益已成为重中之重。

根据目前各类案件呈现的情况,我们发现:各类维权案件首先需要解决的是厘清网约工用工关系的问题。那么如何理顺网约工与用工平台之间的关系呢?有法律界的人大代表和相关法律专家建议,从立法、行政执法和司法裁判三条法律路径,对网约工权益予以适当的保护。

当前,全球经济一体化,对于互联网时代的新型用工模式,德国、日本、意大利、美国等国家相继推出了“类似劳动者”“契约劳动者”“准从属性劳动者”等方案为相关劳动者提供倾斜性保护。可见,关护网约工权益保障已然成为一个全球话题。有鉴于此,我们在立法上更应及时跟进,为劳动者保驾护航。

 

本刊编辑部

 

互联网预约用工关系亟待厘清

/庄嘉

 

 

时下,从快递物流到专车代驾,从保洁家政到美容按摩,借助互联网载体进行行业发展成为社会变革的风向标。据国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会联合发布的《中国共享经济发展年度报告(2018)》,“目前,我国共享经济的服务提供者人数约7000万人。至2020年,人数将逾1亿人,其中全职参与人员约2000万人”。快递小哥、代驾司机、上门家政、网课教师……依托网约平台提供服务的从业人员激增!这些人被称为“互联网预约员工”,简称“网约工”。作为互联网经济的衍生端,网约工在给人们的生活提供便利的同时,其劳动权益却缺乏保障。

 

网约工遭侵权,维权之路艰辛

笔者据中国裁判文书网数据统计,自201711日至2019110日(裁判时间)共有363件涉网约工劳动争议的已决案例。从这些案件中,网约工在医疗、养老、工伤等方面的劳动权益保障均存在欠缺。

【劳动关系认定难】 在中国裁判文书网上,不少涉网约工的劳动争议案件被认定为“劳务关系”,如北京易到旅行社有限公司与魏换章劳务合同纠纷案,北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司、张新堂服务合同纠纷案。个别网约平台运营公司(以下简称:网约公司)利用新型雇佣关系的盲点,不与网约工签订合同,网约工的工资由网约公司按月转账支付,建立民事合作关系。在潘学林、赵创新与上海雾博信息技术有限公司(以下简称:雾博公司)、吾步(上海)软件科技有限公司(以下简称:吾步公司)等交通事故责任纠纷二审民事诉讼中(裁判时间20181119日),被上诉人雾博公司、吾步公司就共同辩称“大量的司法判例现实网约车平台与网约车司机之间形成的关系是一种新型的合作关系,而非劳动关系,亦非劳务关系”。

另据北京市朝阳区人民法院于20184月发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》,“该院2015年至2018年第一季度办理的188件网约平台用工劳动争议案件中,有多达61.2%的案件,网约工明确诉请确认劳动关系”。但最终确认劳动关系的数量不多!

值得庆幸的是,201712月,北京市第三中级人民法院对“好厨师APP”网约工劳动争议案(7名网约厨师诉“好厨师APP”要求确认劳动关系、索赔违法解除劳动关系的赔偿金)做出终审判决,确认了网约厨师与“好厨师APP”之间的劳动关系,并支持了网约厨师索赔违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求。这算是为网约工诉请确认劳动关系提供了维权的范本。然而,如此脆胜的诉讼案例并不多见!

就法理而言,我国的传统劳动关系理论是建立在劳动雇佣契约关系上的,而网约工恰恰超出了上述理论的认知范畴,存在交叉概念。因此,网约工属于自雇劳动者,还是属于被雇佣的劳动者,网约工与网约公司之间属于雇佣劳动关系,还是劳务合作关系,网约工与接受服务者之间属于劳动服务关系,还是雇佣劳动关系,在当下的法律规定上并未给出明确的区分。这就为司法裁判中认定个案留下了隐患。在这样的法理依据下,网约公司在民事诉讼中往往会以“其与网约工为居间服务关系、承揽关系、合作关系、承包合同关系”提出抗辩,否认双方存在劳动关系。

【基本权益保障难】 在我国,工伤保险与劳动关系存在密切的捆绑联系。在劳动关系难以确定的前提下,网约工的工伤索赔诉请往往是一纸空文。与受法律法规约束的劳动关系不同,网约工在工作中一旦发生交通意外、劳动损伤,基本难以得到网约公司的后勤保障,甚至因工作行为造成他人人身损伤、财产损失还得自己赔钱了事。诚如中国劳动关系学院法学院院长姜颖所言,“网约工由于无劳动合同傍身,受到的伤害无人负责,还可能承担对受害方的赔偿责任”。

在武汉大通汽车出租有限公司(以下简称:大通公司)与张桦合同纠纷一审民事判决书中(裁判时间20181112日),湖北省武汉市汉阳区人民法院就认为原、被告之间存在承包经营关系,属于平等主体之间签订的商事合同。在合同履行过程中,被告张桦在一定程度上接受原告大通公司的管理,但此类管理不同于劳动者与用人单位之间的管理,且驾驶员工作时间、场所支配自由,自负盈亏,不存在驾驶员提供劳动、企业支付劳动报酬的关系。故原、被告之间不存在劳动关系。被告张桦反诉“原告违反劳动合同法,向员工收取公司应缴纳的社会保险费”于法无据。

更令网约工后怕的是,无合同层面的劳动关系,不仅令工伤索赔难,更让带薪休假、五险一金、加班费、处罚申诉权等一系列权利与网约工失之交臂。其诉讼裁判依据是《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》第一条(涉及社会保险)、第九条(涉及加班费)、第十条(涉及工资报酬)。换言之,在劳动关系撑起的保护伞下,劳动者不仅享有工资报酬,还享有社会保险、工会福利等基本权益,但网约工就未必……正因如此,没有法律层面的制度保障,处于弱势地位的网约工被调侃“社保福利无人管,抽成罚款不手软”——如同一群在街头“裸奔”弃儿。

当然,《社会保险法》(201171日起实施)第10条、第23条规定,“灵活就业人员可以参加基本养老保险和基本医疗保险”,但是烦琐的申报过程、对非本地户籍人口的限制、较高的缴纳费率令网约工望而却步。有的网约公司为保证服务质量,会采取“以罚代管”的方式,通过催单、扣款等方式管理网约工。这种方式,一定程度上把企业的经营风险转嫁到了网约工身上。可是,网约工却无可奈何。

【可执行被告确定难】 一些网约公司会借助各类主体,例如平台关联公司、劳务派遣公司、劳务外包公司、商业合作公司,来掩饰实际用工主体,规避网约工诉讼自身的法律风险。在雇佣过程中,或临时调整网约工的工作单位,或关联公司分别给网约工派活,或交叉用工来模糊用工主体,或混用公章、混交社保来混淆用工主体……正如全国政协委员、全国总工会研究室主任吕国泉所述,“很多互联网平台通过第三方雇佣劳动者,以签订商务合同或合作合同的方式来掩盖雇主身份”,这为网约工诉讼维权、确定被告带来了困难。

在孙晨璐与去哪儿网(天津)国际旅行社有限公司等出租汽车运输合同纠纷一审民事判决书中(裁判时间2018824日),被告之一上海携程商务有限公司(以下简称:携程公司)就辩称,“携程公司是电子商务平台经营者,平台上的网约车系统和实际的运输服务是橙子公司和去哪儿公司直接向原告提供的。携程公司并未参与其预定和运输服务,不是运输合同的相对方,非适格被告”。甚至在一些个案中出现了官司胜诉,却难以找到可供执行的被告、可供执行的财产的情况!

 

“灰色地带”的用工形式,左右为难的法律适用

显然,网约工对现行的劳动法律法规带来了新挑战,颠覆了我们对传统劳动关系的认知。如果以传统的劳动用工标准去审视,网约工与网约公司之间能否认定劳动关系存在着客观依据上的壁垒。在我国,类似“好厨师”和“滴滴快车”的运营模式不胜枚举。网约工自己提供生产资料,网约平台收取一定比例的信息服务费,并依托消费者的评价对网约工进行考核和管理,网约工在工作时间、地点等方面拥有较强的自主性。因此,网约工与网约平台之间产生的人身依附性程度相对较低。然而,一旦以此作为主要的评判标准,容易造成网约工与网约公司之间缺乏劳动关系。这似乎对那些利用网约平台长期谋生的网约工权益保护不公,毕竟他们在为网约平台工作,为网约平台创收。

那么,如果将网约工纳入劳动关系的范畴,强制要求网约平台与网约工签订劳动合同,这又势必对网约平台经营成本造成压力,影响市场经济的发展,甚至对网约工的就业产生负面影响。概言之,要保护网约工的权益,须厘清网约工与网约公司之间的法律关系。

值得关注的是,建立网约工为主的“灵活就业人员工会”不失为一种有益的先行先试。上海市总工会于2017525日印发了《关于推进上海非公有制企业工会改革工作的指导意见》(沪工总基〔2017172号),将快递物流员、网约送餐员等六大新型就业人群纳入改革序列,对非正规就业、非标准劳动关系人群,推行联合工会、工会联合会等建会方式,最大限度地把广大职工组织到工会中,保障包括“网约工”在内的职工权益。从这个角度而言,是否可以借助网约工工会,对行业最低工资、行业劳动保护等网约工群体中矛盾比较突出的问题进行兜底保障,值得深度研究。

 

 

代表呼吁:立法护航网约用工

/仲颖

 

 

随着互联网的发展,网约工给人们的生活带来了便利,然而他们的劳动权益却普遍缺乏保障,不少网约工正在为自己不确定的未来忧心忡忡,更有一些人已经拿起了法律的武器。然而现有法律是否能为他们获取劳动权益提供充分保障?怎样才能合理保障他们的劳动权益呢?

 

现有法律难以保障网约工权益

网约车司机、外卖送餐员、代驾、上门厨师等各行各业的网约工团体随着互联网行业的发展而不断壮大。然而网约工群体快速发展的同时,相应的社会问题也逐渐暴露。

与传统的服务业就业场所相对固定不同,网约工提供登门服务,流动性直接导致了工伤风险的加剧。据媒体报道,2017年上半年就有76位外卖小哥在送餐中死亡。由于绝大部分网约工并没有缴纳社会保险和投保商业保险,因此当遇到意外伤害时,他们很难得到一定的劳动保障。

基于工伤、养老、医疗、失业等方面劳动保障的缺乏,不少网约工开始要求与互联网企业确认劳动关系,要求获得劳动权益。但是依据现有的法律、法规,网约工群体能够要求平台为他们缴纳社会保险吗?

“目前的法律、法规显然是没办法保证他们劳动者权益的。”上海市人大代表、君悦律师事务所首席合伙人刘正东表示:现有的劳动法规,如《劳动法》《劳动合同法》等,确认企业与劳动者之间存在劳动关系,要求企业与劳动者签订劳动合同主要是以“三固定”为前提的。所谓的“三固定”就是固定工作时间、固定工作地点、固定工作内容。在这样的前提下才认定企业与劳动者存在劳动关系,才能要求企业签订劳动合同、缴纳社会保险。而网约工既不同于传统的劳动关系,也不同于劳务关系——互联网用工既不需要固定的场所,也不需要固定的时间和固定的工作内容。网约工与平台更多是合作关系,网约工是靠双方签订的网约协议来规范的,这种协议很多被冠之以合作协议,合作协议显然适用不了劳动法规,因此网约工实际上处于合同法和劳动合同法之间的真空地带、灰色地带。

 

司法应该透过现象看本质

互联网用工更加灵活自由,平台与网约工的关系便更加隐秘、复杂。目前,当网约工与平台存在劳动争议时,司法机关比较多的是,简单认为没有签劳动合同就不存在劳动关系。对此,刘正东代表认为,虽然大部分网约工与平台签订的是合作协议,但是司法机关不能简单地就此判定双方不存在劳动关系,而应该发挥司法智慧,透过现象看本质。

如何透过现象看本质?刘正东代表提出区别对待两种不同的情况,“有的平台就像中介一样,只派单,然后平台收取一定的费用。这一类可能就不属于劳动关系了。另外一种是派工,单子是平台接下来,然后派给网约工做,平台收的费用里给网约工一部分,这类是比较符合劳动关系特征的。”他同时表示,“劳动关系对劳动者是双刃剑,一方面保护了劳动权益,另一方面也约束了一些行为。司法层面既不能让平台钻空子,也没必要给网约工套上不必要的枷锁。”

 

如何立法让互联网用工更规范

那么,如何理顺网约工与平台的关系,让网约工的劳动权益保障变得更加规范、有序,也让司法更加统一呢?

刘正东代表认为,有必要从立法上对互联网用工加以规范,“我觉得目前最起码要从国务院行政法规层面立法是比较妥当的,如果将来成熟了再上升为国家法律”。

当然,地方立法也可以进行探索尝试。就此,刘正东代表提出了以下四个方面建议:

首先,属于派工的适用劳动合同,属于派单的就按照合同法来。因此网约工与平台的协议是非常关键的,要规范网约工与平台的协议,要杜绝平台使用一些霸王条款、协议。

第二,通过立法强制给网约工至少办理健康险、人身意外险,费用可以让平台更多地承担,让平台知道自己有这方面的义务。

第三,将来网约工能不能自己交社保?不一定要由单位来缴。这就意味,平台用工时除了给买意外险还要审查参加的人是否自己缴纳了社保。如果没有缴四金的你跟他签协议那么就视为双方是劳动关系。

最后,立法需要关注的是网约工与失业人员的关系。很多人一方面是网约工,另一方面还是失业人员(是城镇居民的),要把网约工从失业人员里分离出来。如果一方面作为网约工保护他的权益,另一方面还享受职业救济保障就不公平了。

 

 

对症下药:

解决新型用工关系的法律路径

/王桦宇

 

 

和传统劳动者相比较,目前网约工在身份认定、风险防范和权益保障上处于较为尴尬的地位,网约车与平台之间的权利义务严重不对等,多数网约工甚至只能以自由职业者方式缴纳社会保险。现行司法政策对网约工是否与互联网平台建立劳动关系仍持保守态度,这更使得网约工的劳动权益无法得到有效维护,网约工权益保障问题也因此受到了社会公众和专家学者的广泛关注。

 

网约工劳动权益保障之争议焦点

目前我国共享经济的服务提供者人数约为7000万人,数量庞大。但是,一个前置性的基础问题出现了,网约行业及网约用工是否具有合法性?对于蓬勃兴起的互联网经济及相关就业新形态,现有的法律法规并不能完全地进行规制和调整。这主要是因为:一方面,经济社会发展迅速,法律法规的发展并不能完全跟上经济社会发展的步伐,或者换个角度说,针对特定事物的立法本身具有被动性和滞后性,只有在经济社会发展情况较为成熟,对特定事物本身和现象的评价趋于稳定后,法律法规才可以进行明确的规定;另一方面,基于互联网平台分派产生的网约工种属于新型的就业形态,不论是学界还是实务界对其合法性都还未产生定论,是否可以按照或者参照已有的法律法规对其进行调整和规制也有待商榷,故而法律法规在网约工层面的空白和不足也难以避免。

网约工劳动权益保障的第二个争议焦点是网约用工形态所产生的就业关系性质认定。“网约工”是一个社会名词,不属于劳动法上正式的法律概念。现在最大的争议就是,网约工和平台之间属于劳动关系还是劳务关系,抑或是其他的服务合同关系?如果是劳动关系,那么网络平台或用工单位就必须严格遵照《劳动合同法》及相关的法律法规,为他们缴纳社会保险,承担就业单位的法定责任;但是,如果仅只成立雇佣性质的劳务关系,则双方是平等的民事关系,由《合同法》及相关法律法规来进行调整,双方可以书面约定基于雇佣而产生的各自权利、义务和责任。

还有观点认为,网约工和平台之间既不是传统用工产生的劳动关系,也不是基于雇佣产生的劳务关系,而是基于特殊约定面向第三方产生的就业服务中介关系,但平台应当就第三方承担合理且必要的连带关系。整体而言,网约工基于劳动法上的权益保障是不明确的,一旦出现工伤意外或其他严格责任难以自己抵御风险。

 

网约工劳动权益保障之现有规定

目前,我国国内立法并未对网约工此种就业形态专门进行规范,但是在已经出台的对部分网约行业的相关规定中有所涉及。2016727日,工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办等六部委联合出台了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(该办法自2016111日起施行)。该办法第18条明确规定,“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格,按照有关法律法规规定,根据工作时长、服务频次等特点,与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议,明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益,开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育……”

这一规定明确了网约平台与网约工之间的法律关系,有助于网约工依法维护自身权益。但需要指出的是,在目前网约工定位模糊的情形下,若根据《电子商务法》第9条关于电子商务经营者的相关规定简单加以套用,则网约工需要承担更多的法律责任,这也会影响对于网约工权益的有效保障。

随着社会的进步和互联网科技的发展,网约工在全球各国都有所普及。优步公司(Uber)就已经进军多个国家和地区,但是不同的国家和地区对网约经营的态度立场也不统一,一些国家例如法国、日本、比利时等就事实上禁止此种网约车的服务进入该国市场,也未有专门的立法进行规定。也有一些国家和地区则采取观望态度并在立法上处于初步探索阶段,一些国家和地区承认了网约车服务的合法地位,并出台了相应的政策法规。印度比我国更早出台了网约车的全国性指导规定,印度道路交通部在201510月曾发布《网约车监管指导意见》,就驾驶员的行业培训、定位管理和驾驶员工时安全等做出明确规定。此外,英美法系国家和地区遵循判例法的传统,从而依据判例来解决相关的争议问题。

 

网约工权益保障之相关建议

网约工作为一种新型的就业形态,对传统的劳动关系认定和劳动法上的劳动者保护理念造成较大冲击和影响。传统的用工模式体现为对人身和财产的双重隶属属性,劳动法上的传统劳动关系认定则主要在于从属性、人身性和有偿性的内在特征把握和对单一性、标准性和恒定性的外在属性识别。网约工的就业形态则在内在特征和外部属性上发生了变化:一是网约工可以自愿选择是否工作及有权选择具体的工时和地点,从属性和人身性并不明显,在分配上也可通过系统自行结算;二是网约工可以同时选择多个平台获取工作并可以随时采取自愿方式灵活退出,其非标准特点也非常明显。

因此,网络平台是信息提供商、平台提供商还是雇主,在认识论上都存在不同的理解。但无论如何,网约工作为一种新型就业形态,有利于扩大就业,适应共享经济发展需求,在法律政策上应加以规范和引导,并对作为相对弱势的网约工进行适当的偏重保护,以符合非典型就业背景下劳动法的现代品格。

首先,在立法规范上,要兼顾新业态发展的规律和劳动者权益保护,在保障“网约工”权益的同时,鼓励和引导市场主体根据实际需要,探索适合新型就业模式的行为规则。有关主管部门可以对网约工比较集中、社会比较关注的重点领域比如网约车驾驶员、快递员等进行专门立法,单独或联合制定相关规章或规范性文件,就具体的新型就业模式的性质进行梳理,对权利义务责任进行合理的分配,并可以制定专门的行业规范和协议指导范本。

其次,在行政执法上,无论网约工与网约平台之间属于何种法律关系是否有定论,网约工作为弱势群体和劳动者的基本权益都应当得到有效保障。市场监督、劳动监察、社保经办等有关部门对网约工进入劳动关系范畴和社会保险体系应秉承“宽容”态度,对于网约工自主或者网约平台申报缴纳社保持开放态度,并对网约平台公司进行适当政策指导。可考虑制定相应的政策措施鼓励平台公司更加注重对网约工的权益保护并制定合理的风险分摊机制。

再次,在司法裁判上,要根据具体的案情来对具体的网约用工形态做法律上的识别,并贯彻弱势群体保护的司法理念。一方面,要充分认识互联网经济在繁荣和发展市场经济、促进劳动就业等方面所具有的重要意义,促进企业推动业态创新的积极性,不能不合理增加网约平台的负担;另一方面,要认识到网约工实际上是一种特殊的具有准从属性特征的非典型就业形态,即便不能纳入传统劳动关系调整,也需要在司法政策上予以照顾和平衡。

 

 

网约工被炒鱿鱼应依法维权

/陈烜

 

 

实践中,经常有网约工被炒鱿鱼的情况发生。一般而言,网络平台企业做出解除与网约工劳动合同的决定,大多是有充分依据,且经过慎重决定的。但此时被炒鱿鱼的网约工仍应据理力争,利用相关法律规定维护自身的合法权益。

 

案例一         201614日,沈伟明与广州市白云出租汽车集团有限公司(以下简称白云公司)及其分公司签订为期一年的约租车司机劳动合同,约定试用期为三个月。311日,白云公司以沈伟明营运情况不佳为由与其协商解除劳动合同,沈伟明提出异议,并引发诉讼。经查,双方约定试用期为2016111日至310日,即沈伟明20162月营运数据系在试用期内产生的数据。

广州市白云区人民法院审理认为:沈伟明与白云公司签订劳动合同,双方自约定的合同期限起始日起建立劳动关系。白云公司解除与沈伟明之间的劳动合同的原因,是沈伟明在20162月营运的总举手率低于70%,严重违反了公司的规章制度。由于试用期是用人单位对劳动者是否符合岗位要求进行考核的法定期间,劳动者不符合录用条件或严重违反用人单位的规章制度的,用人单位依法应在试用期届满前做出合同解除与否的决定。现白云公司在2016310日的试用期届满前没有解除合同,应当视为该公司明知沈伟明在上月营运数据未达标,但仍同意录用沈伟明,即放弃了以上述理由解除双方劳动合同的权利。因此,白云公司在试用期届满后,再以沈伟明在试用期内的营运数据没有达标为由解除劳动合同,已超出了行使解除权的期限,依法应当承担违法解除劳动合同的法律后果。遂于20175月判决白云公司支付沈伟明违法解除劳动合同的赔偿金3014元。

本案白云公司关于网约车司机举手率的要求,属于对网约车司机工作绩效的考核,是对网约车司机工作岗位的要求。沈伟明于20162月举手率未达到70%,性质上属于工作绩效未达标,不能胜任工作。按照相关法律规定,在此情况下,白云公司应对沈伟明进行培训或调整工作岗位,仍然不能胜任工作的,才可以解除劳动关系。可见,本案即为逾期行使合同解除权,导致网约平台败诉的典型一例。

 

案例二         2015325日,胡军到福建优驾青岛分公司(以下简称优驾分公司)从事网约车驾驶员工作,双方订立了从当日起为期三年的劳动合同。2016727日胡军在《培训签到表》中签字,承诺执行公司规章制度及处罚内容。经查,公司相关规章制度规定,擅自向客户收取现金属于严重违反公司规章制度行为,公司有权与司机解除劳动合同。2016114日,优驾分公司以胡军私收顾客现金,严重违反公司规章制度为由,解除了双方的劳动合同。青岛市劳动人事争议仲裁委员会受理此案后,裁决优驾分公司支付胡军违法解除劳动合同赔偿金9471.60元。

青岛市市北区人民法院审理认为,我国《劳动合同法》规定,劳动者严重违反用人单位规章制度,严重失职,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。但优驾分公司主张胡军私收顾客现金,违反公司规章制度,应当举证证明。现优驾分公司提交的证据均未体现胡军存在收受现金的行为,优驾分公司以此为由解除与胡军的劳动合同,应属违法解除。遂判决优驾分公司支付胡军违法解除劳动合同赔偿金9471.60元。

我国《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:()在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的……以上两种情形,法律明确规定用人单位须举证证明劳动者不符合录用条件、劳动者确系严重违纪等。也就是说,即便劳动者确实符合上述法律规定的解除合同的条件,但如果用人单位不能提供证据证明劳动者不符合录用条件及违反规章制度方面的证据,则仍可能会因违法解除也被法院判决承担赔偿金。

关于违反用人单位规章制度问题,还有一个规章制度本身的合法性问题。按照我国《劳动合同法》第80条的规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。因此,以违反法律、法规规定的规章制度为由解除劳动合同的,将不会得到法院的支持。相反,劳动者可以据此向用人单位主张赔偿责任。

此外,对于劳动者患病或者非因工负伤导致不能从事原工作的,《劳动合同法》第40条还规定,用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人,或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。如果没有及时以书面形式通知,或没有额外支付工资,则也属于违法解除,劳动者可以申请仲裁或起诉法院维权。

基于劳动者与用人单位的特殊地位,相关劳动立法在规章制度的合法性审查、对劳动违法行为的处置、举证责任分担等方面做出了有利于保护劳动者的规定。所以实践中,即使劳动者确实违反了相关劳动纪律,但如果用人单位未如实告知相关规章、未在规定期限行使合同解除权,或举证不力等,都有可能出现有理却赢不了官司的情况。相对于劳动者,包括建立劳动关系的网约工而言,此时就应该明智地利用相关法律规定维护自己的权益,需要提出仲裁的应该及时提出仲裁,需要提起诉讼的就要及时提起诉讼,切实用法律武器来维护自身的合法权益。

当然,以上是针对与用人单位建立劳动关系的网约工而言的,如果没有建立劳动关系,则要分析网约工与网约平台之间的身份关系,按照相关的法律规定主张权利。

 

 

另辟蹊径的新型劳务者权益保障机制

/莊志刚

 

 

当下“网约工权益保障”已成为全球话题。在国际社会中,无论是德国推出的“类似劳动者”、加拿大设立“依赖型承揽人”,还是日本确立的“契约劳动者”,美国适用的“独立承包人制度”,亦或意大利专辟的“准从属性劳动者”,其根本目的无非是通过立法、司法裁判等法制视角来保护共享经济时代下的新型劳务提供者,破题网约工权益保障的难题。

 

德国:推出“类似劳动者”,提供不完全倾斜保护

在德国,通过授权立法的形式明确了“三分保护体系”。所谓“三分保护体系”,是指“对劳动关系中的劳动者给予完全倾斜的保护,对类似劳动者提供不完全的倾斜保护,对自主劳动者不予倾斜保护”。在这样的立法背景下,德国将“网约工”纳入类似劳动者(又称为“类似雇员”)的范畴。据《团体协议法》第12a条第1款第1项规定,“在经济上具有从属性的个人,只要符合以下情形,就可以获得与雇员同等的社会保护:(1)他们不得不自行完成合同任务,基本上没有雇佣其他人帮忙;(2)他们主要是为某个人工作或者他们收入的一半以上由某个人支付……”。据此,在司法裁判中,德国的劳工法院会根据“部分组织从属性”“外部经济从属性”“继续性(即为网约平台不间断服务的时间)”“从劳动中得利”这四个要件的有无和强弱,来确定对网约工是否作为类似劳动者而给予一定程度倾斜保护。从这个角度而言,类似劳动者最显著的特征是劳动行为是由他人决定的,故在经济上具有天然的依附性。

在德国,类似劳动者往往通过“承揽方式”为雇主提供服务,比如家内手艺工人、家内工场劳动者。反映至网约工层面,网约工从网约平台处持续承揽接单,为预订者长期服务。目前,总部位于德国柏林的旅游预订平台Tourlane,其主营业务是在线旅游预订,网约平台的运营公司为其网约工提供了不完全倾斜保护。又比如说,德国线上清洁服务预订平台Helpling,德国的家政人员在Helping上接单后,满足企业持续接单的最低要求,即可纳入类似劳动者范畴,享受不完全的倾斜保护。

具体到不完全倾斜保护的外延。德国在各类法律法规上对于类似劳动者赋予了细致的权益保护。比如,德国《联邦休假法》第2条第2款规定,“类似劳动者每年可享受不少于24天的带薪休养假”。又比如,德国《团体协议法》第12a1款第1项规定,“类似劳动者有权成立工会团体、缔结集体合同,并得到本法相应的保障”。当然,对于类似劳动者的不完全倾斜保护还包括社会保险的强制缴纳、职业安全卫生基准的适用、有条件地赋予平台企业连带赔偿责任,等等。

当然,类似劳动者的范畴也有明确的准入门槛。比如,德国《团体协议法》中就明确要求“在经济方面主要为一个合同相对方进行工作,并且纯收入超过个人收入的50%”。由此可见,经济依赖性必须是网约工的收入全部或者主要来源于网约平台的运营公司,网约平台的雇佣与否会直接影响其经济收入的稳定,否则也有存在无法纳入类似劳动者进行保护的法律风险。

在国际社会,有不少国家已经采取了德国“类似劳动者”的方式。比如说,加拿大已直接将网约工纳入“依赖型承揽人”的范畴。依赖型承揽人属于集体谈判立法保护的主体范围,且在合同终止时享有获得提前通知的权利,否则有权主张赔偿金。又比如,在英国,网约工被纳入“自雇人事”的范畴,是“零工经济”(Gig Economy)的重要组成部分。在自雇人事的制度下,网约工理应享有员工依法拥有的基本权利。在20186月的一起自雇人士劳资纠纷的案件中,英国最高法官裁定Pimlico Plumbers应将其中一名“自雇承办商”视为员工,给予这名“自雇承办商”休假工资的权利。

 

日本:确立“契约劳动者”,改革方案或“同工同酬”

鉴于日本社会近年来老龄化态势十分严重,因此日本法律法规对于从事劳务、劳动的人员给予了宽泛的保护。日本的劳动法律法规将介于“劳动关系”和“劳务关系”之间的用工称之为“契约劳动”,将超出企业雇佣范围,对企业而言通过承包、委托的方式从事劳动的人,称之为“契约劳动者”。简而言之,为了保护非典型性劳动者的权益,日本用“契约劳动”将劳动关系的概念予以扩大化,以使这部分非典型性劳动者获得法制保护。

在司法实践中,日本的各级裁判所(相当于我国的人民法院)通常会从人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面进行综合考量,适度运用扩大劳动者概念外延的方式,判断个案中的网约工是否属于契约劳动者,从而实现对契约劳动的法制保护。比如,日本的家内劳动者(例如在家长期接固定单的网约工)虽然不属于劳动者的范畴,却可以根据《家内劳动法》享受最低工资、安全卫生等权益。由此可见,从日本劳动立法和司法实践来看,其对于网约工显然采用的是将劳动者概念扩大化的做法。

20186月,日本参议院全体会议通过了工作方式改革相关法案,将修改包括《劳动基准法》《劳动契约法》《短时间劳动者雇佣管理的改善等相关法律》《劳动者派遣事业合理运营确保及派遣劳动者的保护等相关法律》《关于工作时间等的设定的改善的特别措施法》等在内的多项法律,剑指雇佣制度和加班文化。其中,最为民众所热议的就是“同工同酬”“限制工作时间”和“脱时间给制度”三大核心机制的建立。“同工同酬”意味着对具有同等能力、绩效和工龄的员工,即便是非正式员工,也应当享受与正式员工相同的待遇。或许,这些改革举措将为网约工权益保障的完善提供更新的法制依据。

 

美国:纳入劳动关系的范畴,司法判例保驾护航

在美国,各州对劳动关系的认定标准不尽相同,且美国法律并未对劳动关系的界定标准予以明文规定,因此以往的判例就成为地方法院和联邦法院认定个案时的重要依据和参考。到目前为止,有两个判例是最引人注目的:

其一是“加州高等法院审结的Borello案”。该案总结归纳了11项认定劳动关系的考量因素,并将“委托人对劳动者的工作是否具有控制权”归入最重要的衡量标准,形成了“Borello test”规则,方便各级法院在司法裁判时引用。

其二是Uber劳动诉讼争议案”。与英国的“Uber诉讼案”一致,美国的司法判例也将“Uber网约车司机”认定为“Uber的员工”,采取了泛化的雇佣关系。其中,法院的考量因素包括了(1Uber公司对Uber网约车司机工作时间、路线和区域的控制;(2Uber网约车司机是否使用其他第三方应用;(3Uber网约车司机工作时间长短以及工作关系持续时间。

上述两起已决的案例中,美国的司法裁判制度均认可了独立承包人制度,即将网约工视为完全依靠自身能力去完成承包任务,不用再进行分包,因而其理应享有相应的权利。显然,美国的司法裁判制度秉持着“劳动关系符合说”的观点,坚持劳动立法对持续为网约平台服务的网约工提供与劳动合同者同等保护的理念。

 

意大利:设立“准从属性劳动者”,推行强制养老保险

在意大利,在自治性劳动中专门开辟了一种新类型的用工方式,即有持续且长期关系的劳务提供者的“准从属性劳动者”,并规定了专门的保护措施。《意大利民事诉讼法》第409条第3项规定了劳动诉讼的适用范围,包括代理关系、商业代表关系以及其他合作关系三种。此合作关系具体表现为一种即便不具有从属性,但主要由本人完成的、持续与协同的工作给付。显而易见,网约工就恰恰属于此类的范畴。

相较于德国的劳动法律法规,意大利的劳动部门法规定了更为丰富、更为细化的保护措施。比如,所有的准从属劳动者必须纳入社会保险的保护范围。针对一般的持续协同合作者(属于准从属劳动者),已经建立了由全国社会保障局管理的“强制养老保险、职业病与意外事故强制保险”。这正破题了我国“网约工工伤不赔”的窘境。又比如说,意大利民法典第2113条规定了“集体协议的保护制度”。该法中明确规定,“在持续协同合作中,一旦法律与集体协定对合作劳务给付者的权利做出了相对不可违背性的规定,合作劳务者亦不得单方放弃这些权利”。这意味着网约平台无法擅自解除合作劳务给付者的合作关系,否则将违反法律的强制性规定,造成相应的赔偿责任。

上述域外对“网约工”这种非标准的劳动关系给予适度的倾斜保护,尤其是提供最基本的工伤、医疗等保险的保障,这一点非常值得我国借鉴。