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反洗钱:惩治地下钱庄
时间:2018-05-16

  

反洗钱:惩治地下钱庄

 

今年FATFFinancialActionTaskForce on Money Laundering, 打击洗钱金融行动特别工作组)将对中国进行新一轮的互评估。

尽管我国反洗钱工作进展迅速,积极改革和强化了反洗钱、恐怖融资的制度和基本框架,但近年来我国地下钱庄在案发数层面却有明显攀高之势。所涉及的犯罪领域不仅触及金融证券、外贸出口、民间借贷等行业,更日益成为非法集资、电信诈骗、网络赌博、贪污贿赂等犯罪活动转移赃款的重要途径,俨然成为威胁国家金融安全的“隐形毒瘤”。

本期,我们特别邀请全国人大代表、金融检察专家、公安实务研究人员等相关的业界人士,就反洗钱与打击地下钱庄的办案情况,在修法、执法建议、机制优化以及拓展跨境合作等领域,展开一场代表沪上法治水准高阶版的头脑风暴,以飨读者。

本刊编辑部

 

 

金融血液病毒报告

 

/庄嘉 上海市公安局

 

如今,“世界经济一体化”已然成为大势所趋,地区之间、国家之间的经济辐射与反辐射、互联与融合正在进一步加剧,跨境资本的流动与反哺呈现逐步加大的态势,地下钱庄等涉众型经济犯罪积聚的风险也随之放大。在此种大背景下,我国正处在“社会转型加速”“利益格局调整”“经济提速换挡”的敏感时期。大量资金借助地下钱庄跨境流入与流出,不仅严重扰乱了金融资本市场的秩序,更可能危及我国金融安全。

 

潜伏在暗处的多变钱庄

据悉,公安部近年来陆续部署开展了“云端”“春雷”“猎狐” “飓风”等一系列专项行动,联手国家外汇管理局、国家工商行政管理总局等相关部门,重点打击离岸公司和地下钱庄转移赃款等违法犯罪。据新华社报道,“2016年,全国公安机关合计破获地下钱庄重大案件超过380起”。尽管严打成效显著,然而地下钱庄案件仍屡禁不止!

20171月,河北唐山公安机关破获了涉案金额达人民币400亿元的特大地下钱庄案,共捣毁4个在深圳从事非法买卖外汇的地下钱庄,抓获犯罪嫌疑人17名,冻结账户2074个,冻结资金人民币3.4亿余元。20173月,深圳公安机关侦破“邱某华地下钱庄案”,查实的涉案金额达人民币144.6亿元。201711月,广东公安机关破获广东韶关“8·16”特大地下钱庄案,查明涉案金额人民币200多亿元……这一起起案值令人触目惊心,它似乎告诫我们:地下钱庄离我们并不遥远。

据公安部对外披露的信息显示,地下钱庄已呈现明显的抬头扩张趋势,分布态势呈现出“点多面广”的特征。就形式而言,跨境汇兑型、非法买卖外汇型、支付结算型等“洗白”各类赃款的钱庄病毒正在感染我国的金融血液。相较于其他犯罪类型,地下钱庄没有显性的外在纠纷,似乎只是资金的“暗流涌动”。不法分子更是采取多变的犯罪手段与技巧,设下重重的烟幕弹,扰乱侦查视线,提高了破案难度。其案件主要具有以下特点:

【海量账户混淆资金流向】目前,我国银联卡受理网络已拓展至142个国家和地区。在美国、韩国、日本、巴哈马、匈牙利、冰岛等国家和地区,甚至支持“签名验证、免输密码”的信用卡支付方式。随着移动信息技术的快速发展,银行卡的支付手段不断推陈出新,网银、手机银行、第三方支付、网联等更加灵活便捷的支付方式进一步提高了银行卡的使用频率。

地下钱庄的实际控制人已然瞅准了契机,往往“借用”多人的身份证开户,以“银行卡”为依托,利用网银、手机银行、第三方支付进行资金的层层划转,从而掩盖资金来源的性质和幕后主体。通过数层、数十层、数百层、数千层账户制造资金的回路或链路,以期达到混淆资金流向的目的。当公安机关介入调查时,不法分子第一反应就是销毁网银U盾等载体,干扰对资金的追查。比如,辽宁丹东公安机关破获的金某特大跨境地下钱庄案。自2009年开始,主犯金某表面上经营进出口商品的生意。但暗地里,他却通过网上交易,吸纳境内外资金开设地下钱庄,从中抽头盈利。在金某家中,民警查获银行卡70余张、U40余个、涉案账户40余个,交易金额累计超过人民币200亿元。又比如,广东韶关8·16特大地下钱庄案。犯罪团伙为了掩饰资金来源,窃取200多人的身份证开设虚假账户,实际控制的非法虚假账户达到148个,遍及湖南、广东、福建等20多个省份。再比如,河北唐山公安机关侦破的家族式地下钱庄案。据媒体报道,该案冻结账户就达到2074个。账户之多,令人瞠目结舌!

【以空壳公司为幌子】国家外汇管理局管理检查司处长欧阳雄介绍,“地下钱庄控制的公司大多是空壳,资金多半是假的”。当前,我国正在开展工商注册登记制度改革,强力推进“放管服”政策落地执行。在这种背景下,营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证和统计登记证等“五证合一”,注册资本采取“认缴制”,中介公司代办登记注册手续则更进一步简化。犯罪分子乘着这股东风,常常会故意注册成立大量空壳公司,使用真票、真单、真货和利用资金流伪造的业务流程掩盖资金汇兑活动,拉长犯罪链条,为侦查设置障碍。例如,广东省梅州市五华县公安局破获的“詹某义、刘某强地下钱庄案”。该案中,詹某义在五华县注册成立了以小规模企业货物代理出口为主要经营业务的“五华XX有限公司”,然而该司实为“皮包”公司!自20147月至20173月期间,该司合计办理出口货物报关1536笔,出口贸易总额达1.2亿美元,但公司所有的货物出口均无收结汇明细单,也没有办理贸易外汇业务登记。

【对敲方式,平行交割】何谓“对敲式”地下钱庄?公安部经侦局反洗钱处副处长束剑平这样解释,“其实就是境内的客户将钱交给地下钱庄,境内合伙人通过微信、QQMSNSkype等快速通知境外合伙人,根据汇率将相应数额的美元、欧元、英镑、港币等打入客户指定的境外银行账户。从表面上看,境内的人民币仍然留在境内,境外的外币也没有进来,但实际上交易已经完成”。此种“境内人民币、境外外币平行交割”的对敲方式,资金交易极其隐蔽,监管视线很难第一时间触及。譬如,上海公安破获的孙某某地下钱庄案。以孙某某为首的犯罪团伙,由下游的黄牛招揽客户。在初步确定客户后,下游黄牛会联系孙某某。孙某某则与浙江、四川等地的成员取得联系,获取当日汇率报价。在孙某某与客户达成一致意向后,由下游黄牛陪同客户前往银行向该团伙的指定境内银行账户进行人民币转账。收到转账款后,孙某某就通过境外账户汇款至客户指定的境外账户,借此达到境内外“两地平衡”。对敲方式在跨境汇兑型的地下钱庄案件中十分常见,资金没有发生“物理性转移”,但实质上发生了“所有者主体的变更”。

【伪造单证,虚构交易】不法分子在大量注册空壳公司后,往往会通过伪造单证、虚构交易,从银行、报关、税务等渠道转移资金。以“黑龙江七台河特大系列地下钱庄案”为例。自2012年至2015年期间,犯罪嫌疑人丁某利用地下钱庄伙同福建厦门10家报关行,以丁某实际控制的公司名义出口无进出口权的中小企业货物,骗税金额达人民币733.7万元。又例如,国家外汇管理局在其官网上披露的行政处罚案件。在山东永佳集团有限公司逃汇案中,该公司自20166月至9月期间,伪造提单,对外付汇489.75万美元。在广州市畅利进出口有限公司逃汇案中,该公司自20155月至7月虚构贸易背景,重复使用进口报关单,对外付汇5048.68万美元。

【内外勾结,开拓商机】在媒体曝光的众多案件中,不难发现,一些地下钱庄成员长期在银行、闹市区招揽生意,一旦发现有人需要办理外汇、承兑等业务就主动推销。比如,在涉案金额达人民币120多亿元的深圳特大地下钱庄案中,某银行深圳宝安支行时任行长沈某生利用地下钱庄为香港籍商人陈某转移巨额资金至境外。涉案的大量“客户”更证实,他们之所以会找到地下钱庄,均是由涉案的银行员工在当中牵线搭桥,充当掮客。

【家族经营、职业团伙显现】为了保持钱庄的隐蔽性,犯罪团伙越来越偏向于以“血缘、乡亲关系”为纽带,建立家族式的信用关系,家族化经营日益明显。比如,四川公安破获的“马某、王某地下钱庄案”。该案中,以“王某、其妻马某、妻弟”为核心的犯罪团伙自2006年至2017年被抓获时向1003名客户非法出售外汇,涉案金额逾人民币49亿元。深圳市公安局经侦支队反洗钱侦查大队长吴永新就曾指出,“地下钱庄链条中涉及的相关人员,大多是直系亲属、宗亲或者同乡”。在20173月深圳公安机关破获的“邱某华地下钱庄案”中,犯罪团伙主要成员“邱某华、詹某雄、梁某生、邱某京”四人则是同乡。

另一方面,团伙的职业化在地下钱庄案中愈发显现。犯罪团伙组织分工日益明确,有专门从事幕后组织、宣传、策划、走账、管控的专业团队,对于换汇客户也有着流程化的严格审核。部分犯罪团伙还供述“仅会与有过合作的老客户或由老客户介绍的新客户实施交易”。例如,河北唐山公安机关破获的家族式地下钱庄案。四个地下钱庄犯罪团伙均系“家族式勾结”。在香港,有专人负责以较低价格收购美元、港币、欧元等外汇,助推形成离岸的“资金池”;在深圳,有专人负责非法买卖外汇的宣传、客户推广;在唐山,有成员负责远程遥控、手续费收取。又例如,佛山“3·05”特大地下钱庄案。该案中,20多名团伙成员以“小组”为单位,每个小组都有分管的“庄主”。每位庄主控制的小组,分工明确。开拓客源、资金管理、策划组织等均由专人负责,且每个小组的庄主互为犄角、互通有无。在这样的组织架构下,最终编织成了以“顺德人邓某”为核心的职业化地下钱庄,共计控制着300多个银行账户,涉案金额达人民币20亿余元。此种犯罪模式不仅扩大了地下钱庄的“业务”覆盖面,还起到了攻守同盟、逃避打击的效用。

 

地下钱庄兴起暗藏诱因

一方面,世界经济一体化催生了整个社会对资金运转速度更新、更高、更快的需求。民间资本与投资市场活跃,但民众投资的高额回报渠道却相对较窄。由此可见,当前的合法渠道往往难以满足所有主题的资金需求。这样,便使得地下钱庄有了繁殖的土壤。于是,地下钱庄的高息、便利引诱了大量的民间资本。

与此同时,传统的金融信贷仍存在着“不良贷款率走高”等金融风险。对中小企业而言,通过传统的融资方式来完成资金的筹备、运用,存在“时间长”“审核严”“资金量不足”等缺陷。这在一定程度上助长了地下钱庄、逃汇、虚开增值税发票等违法犯罪活动高发,亦推动了地下钱庄成为地下经济的主流。

另一方面,如同同卵双胞胎一样,地下钱庄与贪腐等违法犯罪行为有着千丝万缕的关联,实务中往往成为后者的洗钱工具。翻看地下钱庄的种种案例,不难发现,地下钱庄与虚开增值税发票、高利贷、洗钱、非法吸收公众存款、非法集资、贪污腐败等其他犯罪总有着各种“剪不断理还乱”的联系。以“虚开增值税发票”为例。不管是以“虚构进出口贸易”依托结付汇转移资金,还是以“虚构边贸”通过人民币结算账户转移资金,均需要大量增值税发票用于应付行政主管部门或者属地银行的查验。因此,地下钱庄逐渐与虚开税票的犯罪团伙勾连或直接实施虚开增值税发票犯罪,并衍生出大量虚开、骗取进出口退税等其他犯罪。从这层意义上来看,地下钱庄成为了众多违法犯罪的幕后推手,甚至有着上游犯罪与下游犯罪的鱼水关联。

 

如何斩断地下钱庄暗道

作为我国第三产业的支柱,“金融业”是现代经济的核心,堪称经济律动的“心脏”。而地下钱庄犹如暗藏在心脏通路上的一块病灶。越早发现并清除掉病灶,心脏就能更正常、更鲜活地跳跃。据此,让地下钱庄更早更完整地浮现在公安机关的面前,已经成为严打地下钱庄必须直面的课题。

不法分子在筹建地下钱庄的过程中经常利用私人账户、银行卡等在各个银行、各个网点之间进行频繁的相互转账、存取,这就使得通过分析“资金交易信息”发现地下钱庄线索成为可能。纵观近年来曝出的地下钱庄大案要案,我们可以发现地下钱庄案件中最为关键的证据便是“资金转账记录”!

事实上,国家外汇管理局在打击地下钱庄过程中,已经与公安等部门建立了线索会商、信息共享等工作机制,在数据分析、可疑排查、线索移动、侦办跟踪、法规支持等办案流程中,发挥各自优势,共同对地下钱庄等违法犯罪活动保持高压打击态势,并取得显著成效。但目前,针对地下钱庄的“情报导侦机制”仍然不够全面、及时、高效!面对“谁在交易”“钱从哪来”“钱到哪去”等核心问题往往需要耗费大量的人力和物力进行地毯式搜查。就像欧阳雄说的那样,“如果银行网点稍微做下核查,就能发现疑点。但正是因为银行履行职责方面存在疏漏,才给不法之徒提供了通道”。据此,是否可以在公安机关与金融机构(如银行网点)之间架起金融情报分析系统的桥梁,提高大额转账和可疑资金的线索筛选效率?是否能建立地下钱庄的数据侦控机制,方便公安机关及时对可疑交易客户的背景进行初查?是否能建立地下钱庄案件数据库,从资金、人员、公司及其背景信息、行为倾向、轨迹动态等方面着手,从“组织模式、规律特点、重点对象、轨迹动态、犯罪地图”五个维度,综合运用工具、模型进行数据解读?这三个问题的解答或许能够破解地下钱庄从发现到初查再到抓捕的种种难题,切实提高地下钱庄案件侦破的信息化、数据化、智能化。

另一方面,随着经济全球化和金融服务国际化的不断发展,地下钱庄的犯罪活动正呈现“跨地区”“跨国界”的特点。因此,对地下钱庄的预防与打击,亟须通过规范和协调国内外有关反洗钱的法律、加强国际合作来实现。在与其他国家和地区反洗钱工作部门的双边合作中,能否推出常态化的信息交流、情报互换、协助调查等机制?这不仅需要我国相关机构的努力,更需要对接国家的认同。

如何让地下钱庄走出地面,是一道复合题。在坚决严厉打击的同时,我们也需正视现行金融制度的缺陷,直面信息孤岛的不足。由此,真正斩断地下钱庄这一资金暗道的黎明便不遥远了。

 

 

今年全国人大一次会议,上海代表团共提出议案21件,全部被大会接受为正式议案,媒体评价上海团代表议案质量高、视野广。这其中,全国人大代表、华东政法大学副校长陈晶莹提交的修改刑法、打击地下钱庄的议案因涉及金融风险防控成热点议案,备受各方关注。她认为从目前有关惩治地下钱庄的司法实践来看,现有的法律规定和司法解释已经不能满足打击地下钱庄、震慑犯罪分子的需要,建议修改《刑法》相关条款。

 

规制地下钱庄以防金融风险

/陈晶莹 全国人大代表、农工党上海市委副主委、华东政法大学副校长

 

背景情况

 

【当前我国地下钱庄的基本特点】

我国的地下钱庄是指民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称。目前的地下钱庄根据非法经营业务种类的不同可分为三类,包括支付结算型地下钱庄(主要从事支票贴现等非法资金结算业务活动);外汇经营型地下钱庄(主要从事买卖外汇、跨境汇款等非法金融活动);洗钱型地下钱庄(主要从事贪污受贿、诈骗、侵吞国有资产等犯罪分子以非法手段取得的非法资金的境外转移)。该类组织属于国务院19986月颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条(《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定:非法金融机构是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构)规定的非法金融机构。

我国目前地下钱庄的基本情况与特点如下:

首先,规模大、涉案面广。

目前,地下钱庄涉及经营金额巨大,影响面不断扩展。2017年,国家外汇管理局和公安部联合破获仅汇兑型地下钱庄案件就近百起,涉案金额数千亿元人民币,行政处罚超2亿元人民币。如:辽宁破获的特大跨境地下钱庄案,涉案金额逾200亿元;四川公安侦破全省迄今最大地下钱庄案,涉案金额逾49亿元;广州天河警方打掉一个跨境非法汇兑的新型地下钱庄,缴获银行卡200余张,查获涉案账户400余个,涉案金额逾2000万元。近日,浙江金华警方破获的一起特大地下钱庄案更是迄今为止涉案人数最多、涉案金额最大的一起汇兑型地下钱庄案件,4100余亿元资金通过该地下钱庄被转移至境外。同时,地下钱庄的触角逐渐由东南沿海延伸至内陆地区,在四川、辽宁、河南、山西、新疆等地均出现了不同类型的地下钱庄。

其次,智能化、组织化程度高。

近年来,地下钱庄为牟取巨额利润,从原来的“单打独斗”变为有组织的犯罪。往往以经营贸易公司为名,有固定场所、专职工作人员,分工明确,境内外通过电话、网络等手段密切联系,集中采用电子支付、网络银行的方式,形成网络化的经营模式。

再次,隐蔽性、预谋性强。

目前的地下钱庄经营手段隐蔽,往往依托合法金融机构的结算网络进行非法交易。灵活采用各种金融业务,如现金、票据、电子银行、电话银行等。尤其是使用电子支付工具,银行无法逐笔审查电子支付交易并从中筛选出可疑的支付交易。同时,参与地下钱庄非法外汇买卖的交易主体大多有涉外背景,通过事先在境外开立银行账户以及在境内设立“收支”公司,实施本外币的兑换和汇付各自分别对应循环。局外人很难找到境内人民币收付与境外外币划转之间的内在关联。故这样的交易手段具有很强的隐蔽性和反侦查功能。

【我国地下钱庄对国家金融安全构成的影响】

地下钱庄游离于国家金融体制和监管之外,从事放高利贷、买卖外汇、洗黑钱等非法业务,其对社会危害,尤其对国家金融安全的影响不容小觑:

其一,金融监管难以有效实施,动摇金融体系的公信力。

地下钱庄脱离于正规金融体系监管之外,其突然消失、放贷资金无法收回等负面效应,将挑战国家金融监管能力,从而影响国家金融体系的公信力。

其二,交易数额巨大、隐蔽性强,构成国家金融风险隐患。

地下钱庄冲击金融市场秩序,不利于宏观金融政策的有效实施、不利于合法金融机构正常业务的开展;影响国家对国际收支统计的准确性,对人民币汇率水平、内外部经济均衡状况等方面的判断与分析,从而可能引起行业经济震荡,造成宏观经济失控或结构失调。同时,洗钱活动的资金转移完全脱离了一般金融服务贸易的特点,资金的流动无规律可言,很可能成为金融危机的导火索,冲击金融市场秩序,严重者可能造成资金流动或银行挤兑事件,削弱国家抵御金融危机的能力,影响决策的判断力和准确性。

其三,为企业偷逃税费提供资金外逃通道,助长腐败贪污、走私贩毒等严重经济犯罪行为。

地下钱庄侵蚀了国家的财政基础,并造成国有资产、税收和外汇流失;其依托合法金融机构,通过正规结算网络为贩毒、走私、贪污受贿等违法行为划转资金,对国家正常的金融秩序构成了潜在威胁。同时,助长了贪污、走私、贩毒、骗税、逃汇、挪用或侵占国有资产等犯罪行为,为违法犯罪提供销赃、销毁证据的通道,一定程度上纵容了不法分子更疯狂地通过非法手段聚敛财富。

 

法理分析

 

从以上我国地下钱庄现状、趋势看,国家有关部门组织了对地下钱庄连续不断的打击之后,虽有一定成效,但更大规模的地下钱庄又被发现,且其活动范围越来越广、经营业务越来越多样;而从目前有关惩治地下钱庄的司法实践看,现有法律规定及司法解释已经不能满足打击地下钱庄案件的需要,对犯罪分子难以起到应有的震慑作用。

国内对地下钱庄治理面临如此困境,究其原因,主要有二:

其一,取证适法难度大,犯罪成本低。

目前,在地下钱庄案件的定性、入罪和量刑上存在着调查取证难;法律适用难;给地下钱庄定洗钱罪囿于证据的取得;适用非法经营罪往往有重罪轻判之嫌等问题。鉴于目前地下钱庄交易手段智能化的隐蔽性和跨境非法交易中不少涉案国家或地区尚未与我国建立(刑事)司法协助合作关系,使得已立案的案件(尤其是跨境非法买卖外汇、洗钱等)取证难,无法合理适当地适用法律并定性入罪量刑。(若严格的从刑事诉讼法角度考量,地下钱庄地下通汇的行为由于缺乏境外的证据支持而难以认定为非法买卖外汇,故将其定为非法经营罪或洗钱罪都缺乏足够的证据支持,影响案件的定性及对事实的认定。)从全国各地法院的审理实践看,地下钱庄案以洗钱罪判处的比例很小(如:上海法院、检察院近十年只有两例),相反,大多数以法定刑较轻的非法经营罪判处。据广东高院一份地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题调研报告显示,20131月至201610月,41宗地下钱庄类非法经营犯罪案件判处的刑罚以短期刑非监禁型为主,非法经营行为达到“情节严重”程度,被判处第一量刑档次五年以下有期徒刑的被告人比例高达92.77%,被判处缓刑的比例为19.28%,无被告被判处“情节特别严重”的十年以上有期徒刑。故总体量刑较低,犯罪成本偏低。

其二,法规有疏漏,适用有偏差。

目前,我国针对地下钱庄并没有专门的法律规定,只是相对于地下钱庄所从事的业务,如非法洗钱买卖外汇、非法支付结算、非法经营等有单独的处罚规范。由于我国《刑法》相关规定的模糊性和可行性问题,致使个别条款形同虚设,或在释解适用执行法条规定时同案不同判:

首先,关于《刑法》第191条的“明知”。

能否给地下钱庄定洗钱罪,关键还在于能否证明资金的来源属于《刑法》第191条规定的洗钱罪规定的七种上游犯罪之列。现在资金全球流通,要把某一笔钱和某个人挂起钩来已不容易,还要证明这笔钱是七种犯罪所得来的,就更加不容易。实践中,正因为该条规定可操作性低,取证难,而使得以洗钱罪判处的地下钱庄案件非常鲜见。

其次,关于《刑法》第225条的“情节严重”和“情节特别严重”。

《刑法》第225条对非法经营罪的量刑规定为两个档次:情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。这就出现两个问题:何为“情节严重”“情节特别严重”,并未作明确界定。这给了司法人员过大的自由裁量权,有些地方的法院自设标准,致使案件裁判结果任意性大,同案不同判频发。同时,如果司法机关对地下钱庄经营者的犯罪行为定性为“情节严重”而非“情节特别严重”,那么只能判处最高五年的有期徒刑。对社会危害性如此严重且所获非法利益如此巨大的犯罪行为,五年徒刑的犯罪成本无疑显得过轻,有违责刑相适应原则而有重罪轻判之嫌。

解决方案

 

【完善相关立法及其适用】

地下钱庄作为国家经济领域客观存在的问题,直接冲击和干扰国家金融和社会秩序。如何有效惩治地下钱庄市场,提高打击地下钱庄的成效,特别是打击涉及洗钱的地下钱庄的成效,与对应规制的法律制度有很大关系,完善相关立法及其适用,可以极大地提高打击地下钱庄的实效和成果。

因此,我们建议:

一、修改《刑法》第191条。明确“洗钱罪”的量刑,完善“洗钱罪”的认定标准和主观构成要件,将该条的“明知”改成“推定”,并采用举证倒置原则。在检察机关举证证明被告实施了洗钱行为时,由被告举证证明“自己不知其所洗的钱来自于该条所列的七种上游犯罪中的资金”。以此加重犯罪者责任,提高适用该条规定的可行性和威慑力,更加大对洗钱犯罪的打击力度。

二、近年来以“洗钱罪”为名判处的地下钱庄案鲜见,大量案件只能以量刑很轻的“非法经营罪”处理。这种以“洗钱罪”立案率不高的现象不仅与立法不完善有关,在很大程度上也是个适法问题、证据问题、认定问题。根据我国《立法法》第104条规定,最高人民法院的司法解释经全国人大常委会核准备案公示是具有法律效力的。据此,我们就《刑法》第191条和第225条的适用执行提两点建议:

其一,建议最高法出台在打击地下钱庄中采取单方取证的司法解释。对外汇储蓄账户上巨额频繁的外币资金往来无法说明资金来源及用途的,且外汇非法交易分子口供笔录上承认其外币账户上资金是用于外汇非法买卖的,实行单方举证,认定其外汇非法买卖行为成立,通过制度建设突破当前在打击地下钱庄取证、举证和认证方面的法律瓶颈。

其二,建议最高法就《刑法》第225条的“情节严重”和“情节特别严重”作出司法解释。明确“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准,同时,不能仅以犯罪数额作为唯一的量刑标准,还要充分考虑非法经营、尤其是非法买卖外汇行为对市场经济秩序造成的实质性侵害程度,行为人实施的非法经营行为是否引起市场秩序严重混乱,是否造成严重后果和社会影响是否恶劣等因素,即合理采用“数额+情节”的方法。鉴于非法买卖外汇行为起点刑的标准较高,且实践中非法买卖外汇犯罪的涉案金额普遍较高,建议将非法买卖外汇“情节特别严重”的数额标准适当提高。

 

 

来自上海市人民检察院金融处的检务专家肖凯在配合全国人大代表相关“修订刑法打击地下钱庄议案”的前期调研中,结合目前国际金融犯罪相关领域的反洗钱体系和检察院相关办案情况,有的放矢地提出了关于反洗钱查处机制优化的审慎思考。

 

我国反洗钱查处机制的优化

/肖凯  上海市人民检察院检察委员会委员、金融检察处处长

 

洗钱最初源于毒品犯罪,逐渐成为有组织犯罪的显著特点。进入21世纪,恐怖融资已成为各国反洗钱的重要内容。时至今日,国际社会已经形成共识,对于利用金融机构以看似正常的金融交易来改变犯罪收益的资金形态或转移犯罪资金的各种洗钱行为均以犯罪论处,予以严厉打击。

一方面,随着人民币国际化进程以及“一带一路”的迅速推进,我国金融机构日益面临着域外反洗钱的监管风险。仅2015年以来,意大利、美国和西班牙等国的金融监管机构先后发起对中国的商业银行进行反洗钱调查。

另一方面,伴随我国金融改革以及对外开放的进一步深化,为有效打击各种严重犯罪,也亟须完善反洗钱的查处机制。今年FATFFinancialActionTaskForce on Money Laundering, 打击洗钱金融行动特别工作组)将对中国进行新一轮的互评估,其中尤其是特定非金融行业、跨境活动以及实践中反洗钱体系的有效性将成为此次评估的重点领域。对此,如何在既有法律框架和司法实践的基础上,强化我国反洗钱的查处机制值得探讨。

 

我国目前的反洗钱法规体系

总体而言,尽管我国反洗钱工作起步较晚,但就进展迅速而言,无论是组织机构、国际合作、实际查处反洗钱均取得了令人印象深刻的进步。这在2007FATF第一次对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中已经给予了肯定,认为中国已经积极改革和强化了反洗钱和恐怖融资的制度和基本法律框架。具体而言,在反洗钱领域,我国已经建立了以《刑法》《刑事诉讼法》《反洗钱法》等法律为基础,以人民银行《金融机构大额和可疑交易报告管理办法》等规章为主干的反洗钱法规体系,设立了人民银行、公安部等22个部委参与的反洗钱工作部际联席会议协调机制,形成了金融部门协调监管,覆盖全国2600余家金融机构的反洗钱工作体系。

在反洗钱的规章方面,人民银行和相关金融监管机构先后出台了11个反洗钱规章,统一了本外币反洗钱管理制度,将义务机构的范围由银行业扩大到证券业、保险业、支付行业等领域,并逐步引入了“风险为本”“法人监管”等国际新近的反洗钱理念,一个多层次多领域的反洗钱监控体系已初见成效。

但正如FATF2007年评估报告中所指出的,我国的反洗钱方面主要缺陷在于:一是司法机关打击洗钱犯罪的意识有待加强,其中对于自洗钱(self-laundering)在司法实践中为上游犯罪所吸收的立场非议颇多,这严重影响了反洗钱的实际效果。二是综合性的反洗钱和恐怖融资措施目前只适用于金融机构,应当扩充到非金融领域和职业;三是没有规定和证实受益所有人的义务等。

 

我国反洗钱机制的有效性及面临的挑战

根据人民银行的数据,人民银行每年接受大额和可疑交易报告4亿余份。2015年,经由金融机构识别、报送,人民银行反洗钱部门接受、分析并移送给公安侦查机关的高价值线索2128件,协助有关部门快速调查了4141件案件的资金交易线索。从2007年到2016年,全国法院审结的三类洗钱罪案件87600件,判决147768人,其中以洗钱罪审结案件71件,判决94人。反洗钱线索移送以及案件查处对破获大量金融犯罪、毒品犯罪、诈骗犯罪和腐败案件、恐怖主义活动等犯罪,防范群众生命财产损失发挥了不可替代的作用。

然而不得不察的是,在目前跨境投融资金融服务进一步开放的背景下,洗钱的方法和手段更加复杂,对我国的反洗钱机制也提出了更多挑战。

除了传统的利用金融体系洗钱之外,利用国际贸易洗钱、利用空壳公司或前台公司洗钱以及利用互联网金融交易洗钱行为日益突出。比照域外反洗钱的经验,在利用金融机构洗钱的模式中,除了最常见的利用银行洗钱之外,尤其要关注保险洗钱和地下钱庄洗钱。

保险洗钱是利用保险市场及保险中介市场的渠道,将非法所得及其产生的收益通过投保、理赔、变更、退保等方式进行掩饰和隐瞒。在诸如地下钱庄等替代性汇款系统中,既存在清洗非法收入的问题,同时也是资本外逃的渠道。

又如国际贸易洗钱,其实质是虚构或者夸大贸易事实进行非法资金转移。空壳公司或者前台公司的洗钱手法,实质都是犯罪分子利用受其控制的公司进行洗钱。值得注意的是,公司资本制度实行认缴制之后,公司注册登记门槛降低,如果不能加强公司信息披露,同时在公司设立时查验注册资金来源、出资股东的真实情况、出资人是否代他人出资、是否存在实际受益人等情况,则洗钱难以防范。

互联网金融交易洗钱,主要利用了网络交易的便捷性、跨境性和匿名性等特点,使得客户身份难以辨别、交易难以记录、交易汇报几无可能。其中,互联网金融交易平台、网上第三方支付平台、比特币等虚拟货币交易平台均需要加强客户身份识别,规范网上金融服务的类型、数量和流程,防范洗钱风险。

 

优化反洗钱查处机制的建议

首先,扩大反洗钱义务主体。目前我国的反洗钱义务仍然主要局限于金融机构,尚未扩大到大部分特定非金融机构和职业,对于彩票、宝石和贵金属、古玩、汽车销售、房地产、律师、公证人、审计师、税务顾问以及其他独立的法律从业人员以及会计等,应当结合FATF的具体界定,纳入反洗钱义务主体之中。同时,由相关行业的自律组织出台反洗钱合规规定,并建立与人民银行等反洗钱主管部门的信息报告以及协作执行活动,落实反洗钱的义务承担。此外,将诸如“证券交易所、期货交易所、中国金融期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货保证金监控中心等需实时掌握证券期货市场交易数据的平台性机构以及大型金融集团”等纳入反洗钱义务主体。

其次,增加上游犯罪种类和自洗钱犯罪。我国一直坚持广义的反洗钱罪名体系,由刑法第191条、312条和349条共同构成,最高法院2009年还专门出台司法解释,试图明确三个反洗钱罪名之间的法律适用难题,但191条反洗钱罪的适用比率仍然非常有限,99%的案件都是以第312条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪予以定罪处罚。究其原因,一是第191条“明知”的主观故意取证在实践中难度较大,二是自洗钱还没有作为洗钱罪主体。对此,应当借助目的解释论,将191条第1款的第5项兜底条款解释为包括但不限于协助类行为,从而将自洗钱纳入第191条的范围。将税务犯罪列入洗钱罪的上游犯罪已是FATF2012年“40项建议”中的明确要求,也契合目前国际层面打击税务犯罪的趋势,理应为我国反洗钱法所修订采纳。

再次,建立一个综合信息共享的反洗钱金融信息网络。目前我国的反洗钱信息监测分析中心设在人民银行,主要负责接受、分析和移交相关金融信息。但该系统在反洗钱信息获取上较为单一,工商部门的企业注册和年检信息、税务部门的纳税信息、海关部门的进出口贸易信息、公安部门以及司法机关的案件信息等都还没有接入,单纯通过金融机构的资金往来和交易信息难以发挥及时有效的数据分析和预警效果。而且,反洗钱信息中心只是单向地对外转交其分析结果,囿于人力和技术的约束,每年数以亿计的可疑报告并没有发挥应有的效用。应该向执法部门开放反洗钱信息中心的查询和协助功能,实现双向的信息移交研判。也只有金融信息能够为各执法部门所用,才能切实提升反洗钱信息中心的作用。

最后,协调反洗钱调查机制。考虑到人民银行总行以及省一级派出机构的反洗钱调查负荷,可参照反洗钱行政处罚主体的层级,赋予设区市一级的人民银行“反洗钱调查权”。同时,进一步完善人民银行反洗钱调查权与侦查机关反洗钱犯罪侦查权之间的有效配合衔接,可以采取平行程序,不论是人民银行主动发起的调查,还是侦查机关要求的协查,均应及时反馈情况信息,避免线性信息流动造成程序落空。

 

 

由于涉及跨境的资金流转以及大量电子化信息技术的运用,我国跨境资金犯罪侦查和办理面临较大挑战。针对这个问题,业内人士也提出了破解这一难题的独到见解。

 

跨境资金犯罪的域外取证

/黄伟

 

 

“地下钱庄”为代表的跨境资金犯罪而今已日益成为一类大金额、高隐蔽、难侦破的刑事案件,其中,域外取证是重要的一块。其难点体现在——我国与境外国家和地区在跨境取证领域尚未建立起通畅的合作渠道,同时境外蓬勃发展的信息保护立法也为域外取证设置了较大障碍。有鉴于此,我们需要从法律层面的协调、操作层面的优化以及更密切的信息、线索交流机制的建立等方面着手,推动跨境资金犯罪域外取证事业的进一步发展。

 

跨境资金犯罪的基本特征

近年来,人民银行、外管局、公安部始终保持着对跨境资金犯罪的高压监控和打击,这源于当前以“地下钱庄”为代表的跨境资金犯罪日益猖獗。这些“地下钱庄”承接的交易,除了官员贪污受贿和毒品等犯罪行为催生的洗钱需求,还有“个人每年5万美元购汇额度”的限制下诸如出国留学、境外置业等正常的资金跨境转移需求。

司法实践中,一般“地下钱庄”等跨境资金非法转移的涉案人员会被认定为在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱金融市场秩序,从而按照《中华人民共和国刑法》以及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以非法经营罪论处,具体而言,便是《刑法》第225条规定的相关内容。

通过“地下钱庄”实现资金非法跨境转移的模式五花八门,既有最常见的“对敲型”,即“跨境汇兑型”模式,也有境内汇集人民币境外ATM机取汇,还有通过壳公司、假贸易进行“公转私”的“支付结算型”模式。但不同手法背后的资金流动逻辑和特征是相似的,即同时开立大量银行账户,利用境内外不同账户的策应和配合,实现跨境资金的隐蔽转移。

因此,可以说“地下钱庄”等跨境资金犯罪往往呈现如下一些特征:

首先,跨境资金犯罪的隐蔽性非常强。这种隐蔽性体现在,“地下钱庄”等机构主动依附于境内外合法金融机构的清算和交割系统,同时以跨境贸易支付等合法涉外事务为名目,实现非法资金转移表面上的“合法化”。由于跨境资金结算,特别是电子支付,具有笔数多、成交频繁等特征,金融机构在监控这类跨境资金流转时很难做到深入分析和审核,这为大量“漏网之鱼”提供了生存空间。

其次,跨境资金犯罪在取证上有较大难度。目前不少涉案国家尚未和我国建立刑事司法合作关系,这导致此类案件侦查过程中境内司法机关较难获取境外相关证据,例如境外银行账户的开立情况和交易情况等。这也是为什么司法实践中,这类跨境资金犯罪往往以“非法买卖外汇”定性,从而很大程度上降低了境内犯罪分子的犯罪成本,使得跨境资金犯罪更为猖獗和难以治理。

 

域外调查取证难在哪儿

前面提到跨境资金犯罪涉及大量的境外证据。为了解决这个问题,各国需要在域外取证领域进行合作,但域外调查取证难一直是跨境资金犯罪侦破过程中的重要障碍。

实际上,域外取证难的问题并不局限于跨境资金犯罪,在各类涉外犯罪案件中,境内司法机关都很难获取境外证据。原因在于,各国司法管辖权是相互独立的,因此一国通常不允许别国的司法机构人员在本国境内取证。具体而言,跨境资金犯罪域外调查取证的难点主要体现在以下几个方面:

一是境内外刑事法律的分歧导致双方司法协作面临阻碍。跨境资金犯罪方面,汇兑型“地下钱庄”业务经营以跨境交易居多,一笔汇兑交易,其本外币资金在境内外分别交割,这就决定了跨境交易的证据必然一头在境内,一头在境外,能否境外取证直接取决于境外政府对“地下钱庄”问题的法律定性。如果境外政府并不认为“地下钱庄”违法,那么我们的取证请求很可能无法得到配合。即便境外司法机关对于“地下钱庄”的法律定性与我们一致,境外取证也涉及司法协助等复杂的程序,这些程序的每个环节均牵涉到不同国家、地区相关刑事法律对这些问题的定性和具体规定。特别是,作为大陆法系国家,我们在与英美法系国家沟通刑事法律制度时会面临诸多分歧,包括证据效力、取证程序、当事人制度等都有明显的差异。

二是域外取证的渠道并不畅通,取证效率非常低。目前域外取证仍以域外司法人员代为取证为主。所谓代为取证,是受理案件的一国司法机关委托证据所在地国家司法机关代为调查取证的一种司法协助形式。这种取证形式有其优点,主要体现在委托方和受托方国家不产生直接的司法冲突,较少涉及两边刑事法律问题的协调问题。但由于缺乏直接的经济和心理激励,代为取证方往往无法高效、彻底地对相关事宜进行侦查,这导致实践中代为取证的周期往往非常长,同时取证效果也非常差。

三是境外信息保护相关法律为我国域外取证设置了相当大的障碍。随着经济全球化和电子技术的不断进步,使数据信息流通变得更为频繁和便利,为保护本国信息安全,各国逐渐开始对数据信息保护进行立法和规范。目前,欧盟在信息的保护立法和实践中,走在国际前沿。早在19951024日,欧洲议会和欧洲理事会就颁布了第95/46/EC号指令,以保护个人信息的处理及流转,这也是欧盟信息数据保护框架的核心文件。2002712日,欧洲议会和欧洲理事会再次颁布第2002/58/EC指令,用以补充规范电子通信领域个人数据处理和隐私保护。为了顺应时代发展和技术进步,20121月,欧洲委员会又提出了《欧盟数据保护规则》草案,以取代《欧盟数据保护指令》。这些信息保护立法给非欧盟国家的域外取证带来了很大的障碍,欧盟成员国根据各自的信息保护法,很大程度上无法接受别国法院的调查取证请求。

四是部分境外地区电子信息技术发展迟缓,使得通过现代技术实现跨境取证协作比较困难。跨境资金犯罪涉及大量的电子证据,尽管诸如美国、新加坡、英国、澳大利亚等国已经具备了利用信息技术进行取证的良好技术基础,但就全球范围而言,依然有大量国家尚未配备必要的软硬件设备,例如无法利用视频连接获取证据。

 

如何破解域外取证难的问题

域外取证难的核心问题在于不同国家和地区的司法管辖权具有较强的独立性,别国很难直接干涉。所以,域外取证的推动应当主要是一个不同司法主体相互协调与合作的问题。

那么,我们如何去推动中国与境外其他国家、地区的刑事司法协作呢?总的来说,这应当是一个多向度的复杂工作,我们需要从法律制度的协调、实际操作过程的优化以及信息、线索互通等方面多管齐下。

首先是强化法律层面的支撑,比如签订专门的合作协议弥补刑事法律的差异。中国刑事法律与境外各国,尤其是英美等地,有较大的差异,这很大程度上是大陆法系与英美法系在法律理论方面的分野。有鉴于此,实现我国刑事法律与境外地区法律的弥合是一个操作性比较弱的选项。因此,建议与不同国家和地区通过签订合作协议的方式,特别是签订专项性的针对跨境资金犯罪的合作协议,制定统一的取证操作标准。通过签订专门的合作协议来弥补刑事法律差异缺陷具有成本低、效率高的优势。以洗钱犯罪为例,中国大陆对洗钱犯罪的定罪必须确定上游犯罪,犯罪构成要求很高。而境外很多地区的洗钱犯罪构成并不以上游犯罪的犯罪构成为必要条件,只要是具有合理根据,系犯罪收益而进行处理,即可构成洗钱犯罪。面对这种差异,建议合作协议主要参照国际主流做法,以提高跨境取证效率为原则制定各方操作准则。

其次是优化跨境取证的操作效率。操作问题是决定跨境取证最终落实情况的关键。例如,在提交域外取证申请前,充分对案情进行事先沟通,对于意见分歧较大的争点提前澄清,这样的申请和移交才具有更高的效率。此外,派员直接取证制度是域外取证中比较高效的一种形式,建议与境外司法机构在一起探索和细化关于“相互代为询问证人,相互委托检查、鉴定、搜查和扣押,相互移交书证、物证”等工作的基础上,探索通过签订协议等方式打破取证主体的限制,比如在对方司法人员的陪同下,在境外直接询问证人、搜查和扣押等。另外,视频取证也是一个值得摸索的制度。目前我们已经有一些视频取证方面的有效经验,例如2005721日签订的《中华人民共和国和西班牙王国关于刑事司法协助的条约》第10条第3款就规定“在可能且不违反任何一方法律规定的情况下,双方可根据具体情况约定通过视频会议获取证词”。

最后,还需要加强信息、线索的交互和交流。我们应加快与境外国家和地区建立跨境资金犯罪等的信息合作平台,将各方侦办案件中涉及对方地区的犯罪情况信息、线索、新型作案手法、犯罪类型及某类高发犯罪突出情况及时通报对方。这项工作应当充分利用互联网获取信息,同时联动银行、外汇管理部门等机构,强化对新型资金平台(例如第三方支付公司)的监控。如在打击“地下钱庄”工作中,联动各部门加大对贸易、对外投资等项目下外汇核销、售付汇背景的审查力度,疏堵结合,最大限度遏制“地下钱庄”活动。