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中国式众筹
时间:2018-05-10

  

互联网经济浪潮下,众筹金融应运而生、惠及大众:中小型企业靠它快速筹措资金;投资人通过它收获分红利润;慈善领域靠它来汇聚点滴爱心,救人于大难;新技术新创意通过它投石问路,决定产品问世……

然而,新事物来势汹汹,国家和社会显然还没有做好准备,在制度法律瓶颈约束下,众筹发展呈现“众愁”困顿。如何以法治护航互联网金融,使其充分发挥普惠金融的应有作用,成为亟须解决的时代课题。

本刊编辑部

 

互联网时代的众筹之“愁”

文/刘婷婷  雨晨

 

2017年深秋,寒意渐生,因“刷单门”传闻,京东众筹受到广泛关注。

10月30日下午,北青网刊发报道,引述凯迪社区网友爆料称,京东众筹多个明星项目涉嫌大量刷单,总数超过上千个。当晚,京东即发布回应表示,该公司“绝无组织刷单行为”,并向媒体发函表达“强烈不满”。

这一事件的曝光,将大众的关注目光,再次引向了众筹,一种新型经济模式。

 

“青山依旧在”

所谓众筹,即大众筹资或群众筹资,是指一种向群众募资,以支持发起的个人或组织的行为。众筹融资作为一种商业模式,起源于美国,于2011年开始步入中国,并经过不断发展,与我国经济法律实际相结合,被广泛运用到不同领域。

翻看新闻,同是在2017年秋,就有西安开出全国首趟“众筹火车”、一名科幻小说迷拿到众筹出版的小众图书《绝迹动物古抄本》、某大学教授发动“兰小草粉丝”众筹为慈善机构捐款、一位年轻的导演为自己的新电影启动众筹项目、一位明星众筹开建丽江的一家客栈等。

众筹的特点是门槛低、参与性强、效率高,一方面能扩大融资受众面,降低融资成本,提高融资效率;另一方面也弥补了传统金融难以覆盖的群体和融资缺口,可谓“大庇天下创业之寒士俱欢颜”。

凭借前卫的融资理念、方便迅捷的运作手段,众筹成为众多企业家、创业者与参与者的自然选择。

其实,众筹的操作模式并不复杂,一般而言,由项目发起人、投资人和众筹平台三个部分组成。

项目发起人通常因缺少资金而利用平台进行筹资;数量庞大的互联网用户则可以作为投资人,对平台上感兴趣的项目进行投资,并获得实物、服务或利息等回报;众筹平台负责将项目发起人和投资人进行对接并撮合,从而促进项目的完成。

众人拾柴火焰高。众筹通过调动广大群众的参与热情,汇聚点滴闲散资金成为燎原之火,发挥巨大作用。

根据投资人获得回报的方式不同,众筹可分为以下类别:

——产品众筹,投资人获得的回报是实物或服务,其本质是预购;

——公益众筹,投资者进行无偿捐赠,所积累的资金常用来为有需要的人提供援助,其本质是捐赠;

——债权型众筹,筹资者承诺一定周期后将连本带利返还资金,投资者的回报是利息,如一些P2P平台,其本质是民间借贷;

——股权型众筹,投资者的回报是股权。

当然,众筹的类型也不局限于上述几种。2016年,一种新的形式“二手车众筹”兴起,车商在众筹平台筹资购买二手车辆,卖出后所得利润,由投资人按比例进行分红。在这种模式中,车辆所有权属于所有参与众筹的人,故而被认为是一种物权众筹。

在所有形式中,最为民众所熟悉的是产品众筹,淘宝、京东等著名电商都引入了这种模式。产品众筹之所以备受欢迎,很大程度上是因为,在筹集资金之外,它还可以承担诸多附加功能。

比如,让感兴趣的顾客先付款,然后按需生产,可以有效避免产量过剩。更重要的是,通过预付方式更可以很快积攒人气,达成推广营销的目的。

然而,反观其他几种众筹方式,受政策不明朗、资本寒冬、市场尚处发展初期、投资者教育还不完善等多种因素影响,如今的发展都遭遇了种种瓶颈。

与其他互联网金融一样,众筹发展经历了“诞生引进——爆发式增长——问题显现——整顿冷却”的过程。

2011年,众筹登录中国后,并没有受到太大的关注,直到2014年,随着互联网金融概念的兴起和发展,众筹行业也开始风生水起、红红火火。

据众筹家旗下人创咨询不完全统计数据,2011—2013年,国内共上线众筹平台34家;2014年,这一数量激增到168家;2015年289家;2016年则有278家。

2016年后,随着政府相关政策颁布,互联网金融监管收紧,众筹行业经历洗牌期,不少平台倒闭、转型,行业野蛮生长暂告一段落。2017年,众筹平台上线数量骤减,上半年仅有39家平台上线。

如今,众筹行业虽经“几度夕阳红”,不得不放慢了增长速度,但发展更加理性、行业趋于成熟、市场容量巨大,可谓“青山依旧在”。

然而,横亘在前的法律瓶颈,也随之浮现。

“在刀锋上行走”

有人说,迄今为止,风起云涌的互联网金融共有三波浪潮:第三方支付是第一波,P2P、互联网理财等网络财富管理是第二波,如火如荼的众筹则是互联网金融的第三波。

作为金融领域的新业态、新模式,现行法律、政策、监管体系不足以完全覆盖互联网风险漏洞,行业风险无处不在。相对于其他互联网金融形态而言,众筹被认为是法律风险最大的模式,可谓“在刀锋上行走”。

尤其引人担忧的是,众筹的运作模式,在现行法律框架下名分未定,很容易触碰犯罪的高压线,最为典型的是股权众筹。

在国外,股权众筹被视为最接近普惠金融、草根金融的创新之举,发展迅猛,但在国内却只能在薄冰上小心翼翼前行。究其原因,主要是股权众筹以股权的形式回报投资者,尚未被《证券法》《公司法》完全放行。

以股权回报形式筹集资金,容易与“公开发行证券”相混同。《证券法》规定,“未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券”,并将“公开发行”定义为“向不特定对象发行证券”或者“向特定对象发行证券累计超过200人”的情形,股权众筹行为很容易踩到这根红线,甚至触犯擅自发行股票罪等犯罪。

可为例证的是,2013年前爱奇艺高管离职创办“美微传媒”,在淘宝出售会员卡,网友购买会员卡就是购买该公司的原始股票,单位凭证为1.2元,最低认购单位为100,很快吸引了千余人参与认购。但这一活动最终被证监会以不具备公开募股条件为由叫停,国内首个股权众筹项目因而夭折。

在此之后,2015年7月18日中国人民银行、证监会、银监会等国务院10部委联合出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,从宏观层面为股权众筹奠定了合法性基调。

但是,因其与《证券法》《公司法》并未实现无缝对接、且客观上存在法律位阶较低的问题,导致股权众筹的灰色地带依然存在。

至于其他众筹模式,也同样经常徘徊于法律边缘。比如,在债权型众筹模式中,项目发起人与资金支持者完全是一种民间借贷的法律关系,其借款的对象具有公开性和不特定性,极有可能触碰非法吸收公众存款罪的刑事雷区。

除了因特有的运行机制而引发的“原罪”,复杂的外在环境加上监督阙如,也容易使筹资人因自身行为不当,导致违法甚至犯罪。

例如,无论哪一种模式的众筹,如果项目发起人以非法占有的目的,虚设创新设计或者项目计划,并将这一信息发布到众筹平台公之于众。凑集资金后,项目发起人挥霍、跑路,致使资金无法返还的,涉嫌诈骗罪。

在债权型众筹中,如果项目发起人有类似行为,涉嫌集资诈骗罪。在司法实践中,利用互联网金融实施集资诈骗活动的情形并不罕见,最为典型的就是债权型众筹 P2P 网络贷款,不断传出跑路丑闻。

在发起人违法犯罪的各种情形中,最容易引发众议的,是汇集民众爱心的捐赠式众筹。2016年刷爆微信圈的“罗尔事件”令人记忆犹新。深圳某杂志社主编罗尔网上发文,为罹患白血病的女儿罗某笑众筹医疗费,随后被指炒作。

除此之外,近几年“夫妇众筹救女后,举家出国游照片”“女子众筹为父治病后,举家出国游”“患者家属想众筹30万元,医院称自费仅需6000元”等事件爆出,伤了爱心人士的心,引发了大量纠纷。

个人求助者信息不透明、募资金额难查验、资金用途不公开、诈骗缺乏法律追责依据等因素,都会导致“公益众筹”成为法外之地,公众质疑、骗子觊觎,行业前景不明朗。

除此之外,2016年颁布的《慈善法》,明确区分了个人求助和慈善捐助,客观上限定了慈善众筹的活动范围。

慈善募捐的主体,是具备公募资格的慈善组织,活动具有公益性,受益对象为不特定的社会公众。为某个明确的陷入困境的个人,进行筹集款物的活动,不具有公益性,不属于慈善活动,而属于个人求助。

这就意味着,个人和不具备资质的组织不能为公众募捐,跨越雷池的“爱心”将被认定为违法。

2017年2月,信阳市传统文化研究会未经许可审批,在网络上众筹开展“爱心包子铺”活动,就被市民政局下达通知责令改正。公益众筹却不能为“公益”,这也带来了不少质疑的声音。

即便是最为民众喜闻乐见的产品众筹,也有“众愁”萦绕。这类众筹回报的产品,往往还没有经过批量生产,有的甚至仍处于开发阶段,能否如约交付、是否存在瑕疵等,都存在着变量。

一旦发生问题,大量消费者的权益无法得到保证。而“刷单”等违法手段,以虚假数据误导投资者、破坏市场秩序,更是早已有之、久被诟病。

更何况,还有不法分子搭借互联网金融的时髦东风,以假乱真、混淆视听,从事诈骗、传销等违法犯罪行为,造成民众损失。

互联网新时代,新事物不断涌出,法治及时跟进,促进经济发展、保护合法利益,责无旁贷。

 

点亮一盏法治明灯

新事物的生存发展,离不开良好的外部环境;众筹茁壮成长,离不开法治为之培育的良好生存土壤。

纵观各发达国家,面对互联网金融的迅猛发展,纷纷顺应时势,开展众筹立法。

最早兴起众筹融资的美国,金融危机后为促进创业企业和中小企业的融资便利,提振经济信心和本国资本市场的国际竞争力,率先于2012年通过《工商初创企业推动法案》,创设了众筹融资豁免模式,肯定了众筹的合法地位。

在此示范效应下,英国、法国、意大利等欧盟国家,以及日本、韩国等国纷纷修改旧法或者制定专门法,将股权众筹纳入证券法体系,并承继美国豁免公开发行监管的做法。

针对我国众筹发展中,由于本身的运营机制所导致的内生性风险,也有众多研究者呼吁“为互联网金融松绑”,要求法律监管收放有度,有所为有所不为。

在司法中,审慎适用擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法经营罪等罪名,拉开互联网金融中违法和犯罪之间的距离。

在立法上,调整一些具体条文、废除非法吸收公众存款罪等,为互联网金融营造更为宽松的生存空间。

与此同时,还需要尽快完善经济法行政法相关条款,对众筹行为进行规范。

京东“刷单门猜测”事件不到一周,11月4日全国人大常委会高票表决通过了新修订的《反不正当竞争法》,进一步明确了,经营者不得对其商品的销售状况、用户评价刷单,做出引人误解的虚假宣传,也不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传,否则将面临最高200万元的罚款。

在此之前,10月31日提交二次审议的《电子商务法(草案)》,也拟出了针对刷单行为的法律条文,强调电子商务经营者不得以虚假宣传、虚假交易、编造用户评价等方式来损害消费者的知情权。

这些法律的出台,对于规范众筹平台的行为,保护消费者合法权益,无疑具有重要意义。

立法仍迫切需要更向前一步的,是明确众筹平台的权利义务。

众筹平台对促进筹资者与投资者交易,起到举足轻重的作用,但实践中,各网络平台对自身权利义务的理解分歧较大。

有的平台能够对发起人在设计、方案、资源推广等方面给予指导,同时开展投资前调查、投中交易、投后管理等服务,保护投资人的利益。

也有平台只作为信息中介,由投资者自行判断投资价值和风险。这种情形下,一旦发生道德与法律风险损害投资者利益,众筹平台会以投资后果自负为由,极力推脱责任,导致纠纷产生。

而行业内服务不统一,意味着投资者需要对不同平台进行甄别,造成交易成本上升。

除了规范平台运作机制,还需要强化管理、细化权力部门的监管职责,从外部政策环境上规范和鼓励众筹发展。需要完善《合同法》《证券法》《公司法》等相关条文,甚至专门制定相关的法律法规,建立起一整套互联网众筹的监管制度体系。

如平台运营方的资产人员要求、融资记录保管等,项目发起人的实名注册开户、重大信息报告等,资金支持者的收入经验条件、损失自行承担等,以及未达定罪数额或人数标准的违法行为,行政责任认定标准如何确定等,都需要通过配套的经济行政法律法规予以规制。

针对“披互联网新衣”“蹭众筹热点”,借股权众筹之名行集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱犯罪之实的行为,以及在开展股权众筹活动的过程中又实施其他违法犯罪行为的,应坚决予以打击。

此外,还应加强宣传教育,让民众擦亮双眼、及时提升金融法律素养,防止被此类行为迷惑。

如果说富有 “开放、平等、协作、分享”精神的互联网金融,开拓了普罗大众的财富之路,则此轨道和基石必须以法治铺就。

作为互联网经济新事物,众筹金融应及时纳入法治规范与保护,尽快形成合法有序的众筹市场。如此,这种新生的经济模式才能走得更稳、走得更远,更好地造福普罗大众。

 

 

众筹的“中国特色”

文/吴珊珊

 

“三人桌面设计,让娱乐生活不再三缺一”,或许你没想到,这是一个麻将机品牌的广告语。对于“老麻友”来说,这可真是一大福音,从此再也不用担心“三缺一”的囧境了。其实,类似这种投其所好的广告语在众筹平台上比比皆是,正是“互联网+”让众筹这种支持创新的筹资模式迅速在网络铺开。

作为当今中国经济转型的催化剂,“互联网+”在于将移动互联网、云计算、大数据、物联网等与传统行业相结合,以有效地促进电子商务、工业互联网和互联网金融的发展。这种跨界融合模式,催生出了许多新行业的商业发展模式,而这些新行业又与生活息息相关。

众筹,作为互联网金融的成员之一,近年来呈现出“井喷式”的增长,筹资者给出一个创意,向公众募集项目资金,投资者则可以找自己感兴趣的项目进行投资。与传统融资方式不同,众筹门槛低、范围广、模式也更加多样化。然而,持续走热的众筹,一方面消除了中小企业在创业时融资的“老大难”,另一方面也增添了许多监管上的“新忧愁”。

 

从“文艺情结”到“创业创新”

众筹一词翻译自英语crowdfunding,用通俗的话来说,就是一个“有才”人缺乏资金,而有一群人喜欢这个“有才”人,通过每个人出资的形式,帮助他依靠才华来完成某个项目。

在《众筹服务行业白皮书2014》中记录到,2001年,ArtistShare在美国成立。与我们现在在国内平台上常见的众筹项目不同,ArtistShare是一个以粉丝为基础的众筹平台,粉丝为自己喜欢的艺术家进行融资,回报就是可以参与唱片的制作过程,这种极具创造力的全新商业筹资形式同时惠及了艺术家和粉丝。艺术家有了粉丝的支持,可以尽自己最大的努力进行艺术创作回报粉丝,实现自己的艺术梦想;参与唱片的制作对粉丝而言也是弥足珍贵的体验与记忆。ArtistShare的成立拉开了互联网众筹行业的序幕,起到了强大的示范作用,也被誉为是“众筹金融的先锋”。

另外一个值得一提的代表性众筹平台就是Kickstarter。Kickstarter于2009年在美国纽约成立,是一个为具有创意方案的企业进行众筹的网络平台。该平台的用户一方是有创意、渴望进行创作和创造的“有才”人,另一方则是愿意出资并且帮助他们实现这种创造性想法的人,双方共同见证新发明、新创作、新产品的出现。该网站主要针对的项目有电影,音乐,设计等,并且取得了巨大的成功。

不难发现,互联网众筹平台的起源主要集中在艺术类,是一些起步艰难的艺术家为实现梦想筹措资金的一个手段。这种低门槛的筹资模式在近年来演变成了创业者为自己的项目争取资金的渠道,其涉及的项目也不再局限于艺术类。

作为一个有着众多网民的互联网大户国家,随着“点名时间”的上线,众筹网站在2011年被正式引入中国。2014年9月中国在夏季达沃斯论坛上首次提出“大众创业,万众创新”的号召,鼓励以创业、创新促经济发展;11月,国务院提出要建立资本市场小额再融资快速机制,开展股权众筹融资试点;2015年9月,国务院再次提出要以“众筹促融资”,发展实物、股权众筹和网络借贷,有效拓宽金融体系服务创业创新的新渠道新功能。在双创的背景下,国家大力支持互联网金融,众筹作为一种依托互联网发展的新型投融资模式被推上历史舞台。

“兴趣”和“信任”,

是众筹蓬勃发展的心理动机

梦想还是要有的,即使手头不宽裕,一群互不相识的陌生人,带着资金让你的梦想有血有肉,丰满起来。依靠群众的力量正是众筹的一大特点,它是在筹资者和支持者之间构建直接的资金传输桥梁,在短期内快速有效地帮助中小企业解决创业时的融资问题。在这个生活的方方面面都可以众筹的时代里,支持者也都可以完全按照自己的意愿进行选择投资,也就是说只有“民心所向”的项目,才会获得资金支持。

什么样的项目算是“民心所向”?在众多成功的众筹案例中,兴趣是一个很大的影响因素。兴趣往往能产生共鸣。在众筹中,投资者往往更看重的是项目的创新性和独特性,如果项目的发起人所提供的项目能够成功吸引大众的兴趣,使得大众乐于参与其中、试图了解更多细节、希望持续使用该项目的产品或服务,那么该众筹就会有很大的成功率。例如之前乐视推出的众筹项目——“我签C罗你做主”就是一个很好的例子,只要在规定期限内,集齐1万人支持,每人支付1元,项目就宣告成功,乐视网就会签约C罗作为世界杯代言人。而众筹成功的回报就是所有支持者成为乐视网免费会员,并有机会参与一系列的后续活动。大部分参与者,都是出于对该活动的兴趣,抱着试试看的心态进行投资。再说了,该项目每个投资人出资的金额也不高,所以抓住大众的兴趣点是该项目成功最主要的因素,项目的成功也为其视频网站赢得了众多会员和用户。

此外,对众筹平台或者筹资者能力的信任也决定了项目是否能够成功。在众筹发展相对成熟的西方社会里,阿曼达·帕摩尔的唱片合约算是最经典的案例了。自从和主流唱片公司解约成为独立音乐人后,她就在Kickstarter网站上发起音乐项目的众筹,她努力和支持者们开展互动,例如允许他们在自己的身上涂鸦,以这种形式使自己和支持者之间产生联系,建立信任关系。正是基于对她本人的信任以及近距离感受过她的音乐才华,这些支持者更愿意出资买她的“能力”,为她筹资出唱片等。

无独有偶。类似基于信任而成功的案例在国内也有。你知道吗?有时候你朋友圈的一条状态就能完成一次众筹。还记得2015年,一部国产动画片轰动一时,《西游记之大圣归来》62天狂揽近10亿票房,堪称是票房界的奇迹,而片尾出现的众筹出品人的名字也成了大家津津乐道的话题。出品人路伟仅用一条微信朋友圈状态便筹得了《大圣归来》的宣发经费,投资人大多数都是基于对他的信任而参与。他筹得的不仅仅是宣发费,许多投资人也非常乐意通过自己的资源对电影进行宣传,有些甚至包场观看,为电影建设了更多的粉丝。利用朋友圈这个基于信任的熟人之间建立起的社交平台,让大家参与加入众筹项目,是《大圣归来》带来的新思路。

 

中国式众筹囧境

——都是冲着钱去的?

进入中国后的众筹历经了本土化的改造。然而与西方国家不同,中国式众筹的投资者在对众筹项目进行投资时,不少是基于对资金的崇拜或者仅仅是停留在对筹资者的熟人式信任上,而非对筹资者能力的信任和对该项目的兴趣。如此一来,中国式众筹中投资者极有可能仅局限于项目宣传的表面,而脱离其心理动力原理,就像一对恋人不是基于感情而是利益,那么问题就来了。

一方面,仅仅冲着众筹成功后的回报率而去的投资人一般对众筹平台的资质不够了解,也就是说,在完全没有了解的基础上,对众筹平台盲目“信任”,而这种“信任”非常脆弱。众筹热带来了商机,国内的众筹平台也如雨后春笋般地涌现,然而在我国拥有合法众筹资格的公司数量非常少。雪上加霜的是,众筹平台在完成一项筹资之后会从中得到一笔佣金,其有动机放松对于项目的审核,因此平台上发布的项目信息真实性便会降低。已经有不少投资者吃了众筹平台的亏,刚开始他们被项目天花乱坠的宣传广告词所吸引,完全忽略了众筹平台是否具有资质、信用度如何。当他们还在满怀期待约定好的回报时,众筹平台却倒闭了,再好的项目承诺都成了泡影,平台的联系人也失踪了,投诉无门,投资的钱更是拿不回来。

其次,在中国式众筹中,投资人缺乏投资项目相关的行业知识,给了不法分子可乘之机。当今的众筹领域,各式各样的项目应有尽有,涵盖了艺术人文类到科技产品类。在西方国家,投资者对项目涉及的领域本身就十分感兴趣,在投资前就具备了一定的背景或者专业知识,因此投资通常是有的放矢,项目风险也是在能够承受的范围内,投资之后对项目资金的运转也是时刻上心。相较西方,中国式众筹中投资者更注重的是项目能给其带来的回报是否丰厚。或许在一个科技产品众筹项目里,他们连产品的功能、实用性都一无所知,就更别提其设计原理了。通常他们觉得把钱投进去就高枕无忧了,这样的投资心理,就给别有用心的人提供了钻空子的机会,只要筹资者能够在宣传上打得一手好牌,骗取众筹资金不在话下。在国内,投资人无法有效控制资金流向,筹资者拿着项目资金非法集资的案例并不鲜见。

当然,监管上的缺失也是中国式众筹出现问题的原因之一。众筹作为近几年刚兴起的网络融资模式,在监管上还处于灰色地带,对投资者保护难度大,也就是说,立法部门不能马上进行有针对性的立法,有些违规违法的行为也无法及时受到处罚。项目发起人如果在运作上稍有不慎,就容易触碰法律红线,成为非法集资的行为。不法分子利用制度漏洞、投资者对资金崇拜的心理进行犯罪的现象也是屡禁不止。但另一方面,投资者法律意识薄弱让众筹乱象火上浇油。众筹的风险不小,并不是所有的众筹项目都会成功,因此在投资前需要结合自身的承受能力综合考虑各种风险因素。但许多投资者在投资之前并没有将法律风险纳入到风险评估中,又或者根本就不进行风险评估,凭宣传的一面之词投入资金,当融资失败或筹资者有意诈骗而造成违约时,才发现当初的合同中漏洞百出,无法维护自己的权益。

说到底,其实众筹变“众愁”都是人性在作祟,是人对金钱的追逐让其丧失了根本的判断力。所以这个“愁”一半来自于制度设计,一半也是伴随着投资者的人性“原罪”。

 

 

众筹模式的法律边界

文/阮传胜

 

众筹模式的法律边界,是理论与实践中必须关注的问题。其关乎从业者的行为是否合法,关乎其法律风险,也关乎众筹模式的长远发展。

 

众筹等于非法集资吗

众筹模式起源于美国。广义而言,教会捐赠、竞选的募资均是众筹的雏形。众筹真正成为一种模式是在一家名为Kickstarter的网站出现之后。

Kickstarter是一家通过网友募捐来达成创意项目的网站,任何人都可以向某个项目捐赠指定数目的资金,网站收取很低的佣金。网站一经推出便受到网友追捧。目前,参与投资支持KickStarter上项目的人已经超过了300万。

此后,效仿者层出不穷,诸如Indiegogo、When you wish、CircleUp等都是与众筹相关的网站。我国的某些网站诸如淘梦网、追梦网等也是众筹模式的网站。现实空间中的类似众筹模式的情况也不在少数。

目前,我国民间融资渠道不畅,非法集资以各种形态频繁发生,引发了一些较为严重的社会问题。“众筹”与敏感词“非法集资”在字面意义上又极其相似。众筹模式到底是不是等于非法集资呢?

根据我国相关法律法规,单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,不得以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报。非法集资需同时满足四个要件,即:未经审批、通过媒介公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金。

目前,对众筹属性的描述更多地停留在业务操作层面,比如有业内人士称其为“集众人之智,筹众人之力,圆众人之梦”,筹的不止是资金,还有智力、人气等等。这种非法律术语的描述更多地表现了众筹支持者的内心意愿,却没能抓住最核心的本质。就众筹的本质而言,其实际就是融资。

现有各种众筹均宣称项目发起人不以股权和资金作为回报,也不许诺任何资金上的收益。如真如其宣介所言,这些种类的众筹与非法集资有着本质的区别。如果其项目发起方、平台、出资方均能也应清楚地认识并预见到,双方并非存贷款的法律关系,支持者的出资不是以获得利息、固定回报或高额回报为目的,而是一种项目资助、捐款,或是对模型产品预付款的性质,那么这种情况是不符合我国法律法规所界定的非法集资行为的。也就是说,众筹并不与非法集资行为画等号。

 

需把握的法律边界总说

在众筹模式中,在融资者与投资者之间的融资行为属于私人契约,政府本不宜介入这种本属于私人自治范畴的事务。但由于众筹涉及向不特定投资者公开募集资金,并且其中融资者系使用他人的资金开展经营活动,这就使得公众小额集资与金融市场秩序和投资者利益密切关联,进而产生了金融监管的合理性与必要性。基于规范金融市场秩序,我国对金融市场是加以严格监管的。对于众筹模式的从业者而言,必须在法律的框架内,把握行为的边界,避开相应的法律风险。

非法集资行为的关键在于受害主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。对于众筹模式的发起者和运营平台而言,必须在发起筹资项目之初即明确发起人不是融资方,所有的创意和筹资,均是基于明确的项目计划和明确的产品或服务回馈周期。同时必须明确筹集的资金是基于特定项目的生产经营所用,而非同时进行资金的融出。筹资者回馈的是产品或者某种确定的服务,且这种产品或服务是前期项目所直接确定和衍生的内容。

需要指出的是,这只是一种法理上的解释和判断,其法律风险是客观存在的。

基于避开风险的角度出发,首先,对于众筹的从业者而言,在资金管理方面,由于筹款、扣除管理费、向项目发起方划款都涉及资金,平台有义务对资金安全、有序地管理,这也是防范其自身法律风险的重要手段。对于众筹平台自身而言,最安全的办法莫过于不直接经手资金,而是通过第三方独立运作。国外成功的众筹范例也基本是如此。以Kickstarter为例,它以亚马逊支付作为整个交易过程中最重要的资金托管和交易平台。捐助者的钱全部打进亚马逊支付,融资者也只有通过该支付渠道才能把钱转进自己的账户。

其次,项目发起人对于采用众筹模式筹集资金的使用,应该有明确的使用项目。在过程中应按照众筹的规则进行公示,如果项目失败则应该按照规则进行款项退还工作。如果存在以莫须有的项目进行圈钱,或者取得筹集的资金后却肆意挥霍,则可能涉嫌集资诈骗。

再次,需通过法律协议、文件固化流程。用流程和严格的法律协议、文件固化流程,保障流程具有可操作性与合法合规性。作为众筹平台,应当设立好众筹规则,参与者必须遵守众筹规则,相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的法律协议、文件。对于需求双方,就具体的债、股权投融资、捐赠行为应做好具体协议的签署工作。同时,对于众筹过程中发生的股权代持问题,也要签署好股权代持协议,对股权代持的有关问题进行详细的约定,避免争议。此外,作为众筹结构中的三方,投资方、平台及需求方、资金监管方、担保方,均应明确各自责任,根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。

 

需把握的法律边界分说

具体而言,众筹需把握的边界包括刑事法律边界和行政法律边界。这两类边界具有关联性和对应性。未达到刑事立案标准的,为行政违法行为;达到刑事立案标准的,则为犯罪行为。由于众筹类别不同,需具体分析。

其一,债权类众筹需把握的法律边界

债权类众筹表现的一般形式为P2P模式,其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪,主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。如果尚未达到非法集资的刑事立案标准,则成立行政违法行为;达到刑事立案标准的,则为刑事违法行为。

债权类众筹如何把握法律边界呢?根据相关法律的规定,债权类众筹不能触碰以下法律红线:第一,众筹平台不能有自有资金池。当前相当普遍的理财资金池模式,即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售,使投资人的资金进入平台中间账户,产生资金池。所谓资金池就是在资金流动的过程中进入到平台方自己或者间接控制的账户里。《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》等对此作出了明确的禁止性规定。第二,众筹平台需履行对借款人的身份核实义务。相关法律、行政规定明确规定,P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务,甚至发布虚假借款标的,需承担法律责任。第三,众筹平台不得发布虚假借款标的。P2P平台发布虚假借款标的,并采取借新还旧的旁氏骗局模式,进行资金诈骗的,需承担法律责任。

根据上述划定的3条法律红线,作为债权类众筹,要充分把自己定位为中介平台,回归平台类中介的本质,为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务,不得直接经手资金,不得以平台为资金需求方提供担保,不得以平台承诺回报,不得为平台本身募集资金,不得建立资金池。并且,要严格审查融资方的信息,严防虚假融资信息的发布。如果债权类众筹能够做到上述几个方面,严格把握法律边界,则债权类众筹可以避开非法集资类法律风险。

其二,股权类众筹需把握的法律边界

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹,也是未来发展空间最大的一类众筹模式,其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪。同样,若达不到刑事立案标准,则属于非法证券类行政违法行为。

股权类众筹如何把握法律边界呢?根据相关法律与行政规定,股权类众筹不能触碰以下法律边界:第一,不向非特定对象发行股份;第二,不向超过200个特定对象发行股份;第三,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份;第四,对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务,不得发布风险较大的项目和虚假项目。第五,对投资方资格进行审核,告知投资风险。第六,不得为平台本身公开募股。如果股权类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守行为边界,则股权类众筹可以避开非法集资类法律风险。

在具体操作层面上,作为股权众筹平台,应做好需求两端的严格审查和限定。平台应对投资人资格进行严格审查,并告知投资风险,只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格,才可能看到投资方的项目。同样道理,平台需对项目发布方股东信息、产品信息、公司信息进行严格审查,必要时需实地查看,做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。

其三,回报类众筹需把握的法律边界

相对而言,回报类众筹(也被称为产品类众筹)是法律风险最小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能规范运作,若使融资方有机可乘发布虚假信息,则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险,若未达到刑事立案标准,则可能构成非法金融类行政违法行为。

回报类众筹如何把握法律边界呢?根据相关法律与行政规定,回报类众筹不能触碰以下法律红线:第一,严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的真实度,避免虚假信息发布;第二,对募集资金严格监管,保证回报产品按约履行;第三,众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。如果回报类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守法律边界,则可以避开相应的法律风险。

其四,捐赠类众筹需避开的法律风险

捐赠类众筹也存在法律风险。为避开法律风险,捐赠类众筹应把握以下法律边界:第一,严格审查项目发布人资格、信息,公益项目的情况;第二,对募集资金严格监管,保证公益类项目专款专用。如果公益类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守法律边界,则可以避开相应的法律风险。

 

 

美国:“JOBS法案”严控风险与欺诈

文/李忠东

 

众筹指融资者借助于互联网众筹融资平台为其项目向大众投资者融资,投资者以少量的投资金额获取融资者的实物(如预计产出的产品)或股权的融资方式。众筹通过互联网有效匹配了资金供给与需求,为初创企业提供了一种全新且低成本的融资方式,是传统风险投资的一种重要补充。

 

融资便利  发展迅速

全球互联网众筹起步于2001年,在全球范围内迅速发展,呈现爆发式增长。数据显示,2013年全球的众筹平台600个,比2007年增长5.25倍;2014年有1196家,同比上升34.53%,融资规模达到162亿美元,同比增长165.57%;2015年升至1544家,同比增长29.10%,融资规模比2014年扩大了2倍多,总额达344亿美元,同比上升112.35%。2010年至2016年,全球互联网众筹融资规模保持80%以上的年复合增长率,于2016年达到1989.6亿美元,预计2025年全球众筹市场众筹规模将达到3000亿美元左右,发展中国家众筹规模将达到960亿美元。

美国众筹融资规模和数量位居全球之首,其中Kickstarter是世界最大的众筹平台。根据官方数据,在2013年,有300万用户为该平台公布的近2万个项目筹资4.8亿美元,用户比2012年增长33%,筹资金额上升50%。2014年,通过该平台实现的额资额已超过10亿美元。2015年平台成功资助了9.5万个项目,成功筹集资金20亿美元。2016年,参与众筹项目的用户达到350万。到目前为止,全球已有1000万人使用Kickstarter众筹平台,资助了116258个项目。不管是筹资总额,成功筹资的项目数量,资助者数量,还是海外资助者数量,Kickstarter都超过了所有其他平台网站的总和。由于业绩突出,它在2010年被《时代周刊》评选为最佳发明之一,2011年被授予最佳网站称号。

Kickstarter创建于2009年,平台地点在美国纽约。最大的特点是大众化,门槛极低,任何人都可以无需支付手续费捐赠自己有意向的项目。该网站致力于支持和激励创新性、创造性、创意性的活动,提供“有创意、有想法,但缺乏资金”与“有资金,也愿意捐款支持好创意”的平台。用户一方是有创新意愿渴望进行创作和创造的人,另一方则是愿意为他们出资金的人,然后见证新发明新创作新产品的出现,运作方式相对来说比较简单而有效。网站创始人相信,一个好的创意透过适当的沟通可以快速地广为流传,与此同时利用众人的力量集结资金,给予精神鼓励,让创意者更实际也更有勇气实践自己的好点子。

Kickstarter网站欢迎的创意性活动包括音乐、网页设计、平面设计、动画、作家以及一切有能力创造以及影响他人的活动,具体涉及电影、音乐、美术、摄影、戏剧、设计、技术和食品等13类,只要能够让别人出钱。如果没有人愿意出钱,那或许只能说明大家对你的创意不感兴趣。

迄今为止,在Kickstarter平台上众筹成功的项目共计73546个。其中的61%融资额在1000美元和9999美元之间,超过10000美元的不到40%,融资额达10万美元的项目更是少之又少,只有2%。多数项目融资达标率在150%以内,最初设定的目标额也多集中在合理区间,和预期的市场需求较为符合,结果促进了项目的成功融资。

加利福尼亚州马金·卡拉汉计划创作一部关于“半人半妖”的新漫画,第一期的创作和宣传费预计1500美元。她给kickstarter网站写了一封介绍信,希望有人能够提供小额捐款。对捐款者的回报是,捐5美元可以得到一册带有作者签名的漫画书,捐100美元可以得到一个带有以漫画故事中主人公为饰物的包,当然这些许诺只有收到的捐款超过1500美元才会兑现。结果卡拉汉在很短的时间里就拥有了这笔捐款,感到非常满意。

再如,美国19岁女生梅根·格拉塞尔是少女文胸公司Yellowberry的创始人,这家公司主要向十几岁的女孩出售适合她们年龄的文胸,并传达各种积极向上的信息。在与零售商店洽谈合作事宜屡屡受挫后,格拉塞尔决定通过互联网进行销售。为了把生意做大,她选择使用Kickstarter众筹平台,目标是筹集2.5万美元。到2014年春天,她筹得4.2万美元,成为Kickstarter众筹平台最成功的项目之一。

绝大多数众筹平台实施的都是“All or Nothing”(获得一切或一无所有)原则,即在规定时间内没有达到融资目标,筹资失败,所有募集款项原路退还给投资者。数据显示,Kickstarter众筹网站的失败项目达59.55%,其中19%一分钱都没有筹到,63.1%只筹集了目标额的1%~20%,有大约0.7%获得目标额81%~99%,仅差一点就成功了。从类别上看,科技、时尚、新闻杂志和手工制品项目的失败率略高。

 

法规严格  监管有力

互联网众筹的核心优点在于其特别的透明性,这种全新的融资方式和融资渠道在很大程度上降低了创业企业的融资成本,提高了融资效率。目前与这种新兴互联网金融业态高速发展不相匹配的是监管缺失,不利于其健康发展及可能风险的规避。近年来,与互联网相关的创新行业已经成为欺诈的“热土”。2015年9月,美国证券交易委员会在内华达州地区法院对Ascenergy公司提起了欺诈控诉。

该公司从表面上看属于石油和天然气行业,并已经借助股权众筹平台融资500万美元。但是调查发现,该公司大约只有2000美元被用于石油和天然气行业。绝大部分资金被转移到不同的实体,其中网页和移动应用开发商店Pyckl获得380万美元,还有一笔10万美元被转移到Alanah能源公司。

业内人士普遍认为,众筹过程中可能存在风险与欺诈,总会在未来的某个时刻发生,但是Ascenergy公司欺诈行为的速度和规模还是让整个行业为之震惊,突出体现了对于众筹平台和传统经纪交易商进行监管的迫切形势。在这中间,众筹平台的功能类似于协助众筹产品营销的“公告栏”,而传统的经纪交易商必须在美国证券交易委员会登记为经纪商,并且在美国金融业监管局严格的规则下运行,对于所有的新项目都要提供详细的尽职调查程序。而众筹行业目前还没有得到系统性监管,因此需要一个对于在线众筹平台的全新监管视角,平台仍然需要在美国证券交易委员会注册,但相较于传统的经纪商,接受较为宽松的监管。

目前,多个平台都叫停了Ascenergy公司的众筹项目。这些平台通过审查程序实现了自己的目标,保护了投资人利益。作为可能是股权众筹诈骗在美国乃至全球范围内的第一个案例,让从业者意识到,适当监管自律的门户网站的重要性。一个持续出现欺诈项目的平台可能会危及整个众筹行业的可信度。Ascenergy项目为众筹行业提供了一次打击欺诈犯罪的绝佳机会,让业内人士和平台携手合作、应对挑战。利益相关各方必须尽快制定一套合理的、互惠互利的、能同时保护投资者和发行人的制度。虽然彻底清除证券欺诈的风险和行为绝非易事,但可以从错误中学习和改进,为众筹行业发展提供一个充满希望的未来。

针对众筹蓬勃发展的态势以及发展中存在的问题,2012年4月5日美国国会通过了美国证券交易委员会起草的“JOBS法案”(《初创期企业推动法案》) ,正式将众筹融资合法化。“JOBS法案”第三章《众筹法案》在《1933证券法》第4(6)条基础上创设了“众筹”这一新型豁免制度,构建出一种发行人通过众筹平台这个互联网中介向个人投资者开展小额证券融资的全新豁免形式,股权众筹是其代表之一。该制度的立法目的是便利特定小额交易,同时防止在线证券发行的欺诈。2013年10月23日,美国证券交易委员会公布了关于JOBS法第三章《众筹法案》实施规则的建议稿,详细规定了众筹平台的发行规则、投资限制和发行要求等细节,重申对投资者的资格审核要求。某些细节比“JOBS法案”规定的基准更严格,体现了严厉的监管倾向。  

2015年10月30日,美国证券交易委员会依照“JOBS法案”第三章,在建议稿基础上发布了众筹规则,该规则于2016年1月29日生效。美国证券交易委员会对于证券类众筹的界定与JOBS法案第三章的定义和框架保持一致,对2013年建议稿中存在的问题进行了论证和说明。在对众筹发行设定专门豁免的同时,强调发行人应受到发行限额、发行信息披露的约束、发行经纪商和众筹平台应得到有效的规范、个人投资者应受投资限额约束等。

美国证券交易委员会发布的众筹规则共分为五大部分:众筹发行豁免的一般性要求、发行人的规制要求、众筹中介机构、众筹平台、其他规则,共计20个条文。通过上述条文,可以看到美国众筹法律制度呈现的逻辑是,以小微企业融资成本和效率、投资者公平投资权和保护、众筹中介机构职责和众筹市场发展三对立法目标的平衡为基本理念,在此基础上对发行豁免要求、发行人信息披露、众筹中介机构反欺诈职责、众筹平台的安全港以及转售等重要制度进行专门规定,从而确立了美国众筹法律制度的体系结构和规范内容。这部法案用监管完善和金融创新推进众筹模式快速发展,对美国乃至全世界的股权众筹行业都产生了重大影响。